“非升即走”背景下解聘纠纷司法救济模式之选择

摘 要：“非升即走”制度扩大了高校解聘要件设定权限，解聘（不续聘）常态化导致维权诉讼纠纷激增。当前我国高校教师解聘司法救济的困境在于：一方面民事救济对聘约实质正义、正当程序及校规的合法性等特殊公法内容力不能及;另一方面行政救济依据不足，适用传统公法模式会与高校聘用制改革形成张力。从对比经验看，两大法系中存在两类司法救济模式，即我国台湾地区教师解聘“法条中心+行政诉讼”的公法模式和美国大学聘任解雇的“契约中心+宪法权利”模式，两类经验表明对特殊公法关系的调整需要引入超越民事或普通法的处理规则。我国教师的特殊性体现为完成国家教育任务时的特殊公法职责和义务，可按照主次矛盾原理搭建聘用救济“特殊”+“一般”的公私混合模式，从合约性为基础、合法性为后盾、探索必要的合宪性审查方面建构解聘救济的“契约中心+行政诉讼”审查体系;通过《教师法》修订完善解聘的实体和程序相关内容。

关键词：“非升即走”;解聘;司法救济;《教师法》

“非升即走”是获得终身教职（tenure-track）资格之前作为高校筛选甄别学术能力的一项重要的“试用期”规则，新入职教师被要求在一定期限内（一般为两个聘期，时限为6-10年）必须晋升相应职称，否则将被淘汰。从2014年国家教育体制改革领导小组正式批准高校“非升即走”聘用制综合改革方案起，截至2021年上半年，我国（大陆地区）实行“非升即走”制度的“双一流”高校已近大半，除“传统”双一流高校外，部分沿海地区高校或基础条件较好的院系也在推行此类制度[1]，这类淘汰（解聘或不续聘）规则已然付诸实践。然而从实践来看，由于国内高校尚处于“摸着石头过河”阶段，其标准的设定通常较为严格，导致能在规定的期限内完成考核任务的教师较少。例如，2018年武汉大学的首个考聘期只有4位教师通过考核[2]，而中山大学近5年来引入8000名博士后，淘汰率则接近97%[3]。巨大的失业风险对青年教师的劳动权以及学术自由权等职业权利保障极为不利，2021年6月的“复旦大学青年教师持刀杀人”事件实际已暴露出问题的严重性。高校设定的考核要件能否作为解聘的实质要件呢？这在理论上是存在争议的。[4]若以合同约定作为解聘的实质要件，则要依据《劳动合同法》的劳资双方平等协商且权利处分自由规则;若以法定要件作为解聘依据，则需循序现行《教师法》第37条、《事业单位人事管理条例》第25条等相关公法规制条款。目前聘用教师权利救济模式如何选择，成为高校聘用制度改革需直面的问题。

一、我国高校教师被解聘的司法救济困境

依据2003年的最高人民法院审理事业单位人事争议司法解释的规定以及《事业单位人事管理条例》第60条的规定，包括《劳动争议调解仲裁法》第2条的规定，高校教师解聘、不续聘等合同纠纷被纳入民事诉讼救济范畴，并且可以说，民事诉讼是我国高校教师解聘纠纷法定、主流的司法救济方式。但民事诉讼救济存在以下问题。

（一）民事诉讼救济渠道的问题

民事诉讼贯彻“当事人中心主义”原则，法院的判决以当事人发生争执的民事权利义务关系发生或消灭的法律事实为界，对当事人之间的自认事实不予介入或作出相反的认定，通常也不会进行职权调查取证。[5]这类私权审理规则易导致法院对高校教师解聘纠纷审查出现以下不足或问题。

首先，解聘审查的广度有限。广度一般指法院审查的受案范围大小。目前高校教师解聘纠纷除直接涉及解聘、离职事项外民事审判庭原则上不予审查。例如，在“王某某与沈阳大学人事争议纠纷案”以及“江某某与北京大学人事争议纠纷案”中，两位原告还分别提起“确认双方当事人之间的人事关系”的确认之诉和“撤销开除等违法除名处分”“恢复当事人人事关系”的撤销之诉，但均被法院以不属于合同解聘争议范畴予以排除或不受理。[6]其次，解聘审查的深度不足。深度一般指法院审查的介入程度。民事诉讼遵循意思自治原则，聘任合同除非违反《民法典》第153-155条中的强行法规定、民法基本原则以及无效行为规则等，法院基本认可当事人的处分权限。例如，从形式上看，“非升即走”制度将聘期内未完成考核任务作为一类解约条件，一方面得到了当事人的同意（签约）;另一方面获得了《教师法》第8条第2款教师的“履行聘约义务”、第37条第1款“未完成任务的解聘规定”，以及《高等教育法》第51条等规定的认可。故而高校教师一般会败诉。但是，从实质正义角度看，一者“非升即走”晋升条款实际上是一类格式合同，“极有可能使居于优势地位的一方限制对方的权利，免除或减轻自己的义务，造成不平等”[7];二者高校享有制定校规的职权，校规具有“准其他规范性文件”[8]的地位，依凭校规的普遍性、强制性等特征高校具有单方面动态调整、规定教师在校职责与义务的权能，高校的动态调整会对合同的履行造成较大的不确定性，教师也无法预估后续聘期内聘用合同条款会因校规的修订而作出怎样的变更[9]，其有违法不溯及既往原则、损害合同的平等性。但这些涉及高校校规的合法性审查的问题民事审判庭一般不予介入。最后，私法救济难以回应高校法治建设的实质要求。2020年7月，教育部的《关于进一步加强高等学校法治工作的意见》第5条明确指出，对校内成员处分决定要“遵循比例原则，严格履行程序”，“进行合法性审查”。[10]解聘（不升即走）是对高校教师权益的重大处分行为，需要遵循比例原则、履行正当程序，并进行必要的合法性审查。然而是否履行正当程序以及进行合法性审查，传统的民事诉讼处理机制都难以触及。而校内、行政、司法救济的有机衔接实际上也预留出多元的司法救济接口。

（二）行政诉讼救济途径的困境

行政诉讼独立于民事诉讼的关键在于诉讼模式与标的的相对客观性与公益性，即诉讼发动的直接原因是行政行为的违法性，基于对违法行政行为的审查进而能对相对人的权利救济展开全面保障。在普通法系国家，司法审查不仅能保障公民权益，还兼具法律协调功能，以保证一国法律适用的有机统一、相互配合。[11]因此，行政诉讼的优势在于不受当事人诉讼请求局限，对聘用纠纷事实问题与法律问题进行全面审查，依据比例原则、正当程序等审查工具可矫正聘用格式合同的不平等，也可对解聘依据校规的合法性作附带审查，回应高校法治建设的实质要求。但行政诉讼救济途径也存在一定困境。

第一，聘用争议的行政诉讼依据不足。目前司法实践的主流做法是，将高校聘用关系按劳动法关系处理，“非升即走”等聘用制合同的推广使得高校教师“公职人员”元素进一步褪去，因此理论界也倾向于认可聘用合同的劳动合同性质[12]。实践中，虽有少量聘用纠纷通过绕道行政申诉及高校信息公开等关联行政行为而进入行政诉讼[13]，但并未改变公法救济依据不足的整体面貌。第二，传统行政诉讼模式对聘用权利救济的实现程度有限。传统行政诉讼对私权处理具有间接性，甚至在严格的“客观诉讼模式”中私权只是一类附带性保护权利。例如，针对解聘行为违法的判决不能自动恢复高校与教师之间原始聘用关系，撤销不予授予教师职称的决定也不代表教师可以获得相应的职称，教师聘用权利的实现最终依赖于当事人之间后续权利主张与相关行为展开，在此意义上民事诉讼的胜诉才是“实质性的胜利”。第三，公法救济与高校人事改革内在逻辑的张力。作为推进中国法治建设十大典型行政案例，“田永案”对明确高校授权型行政诉讼被告地位意义重大，但也引发了“大学自主”与司法介入边界模糊以及高校去行政化、独立法人改革与行政行为扩张悖论的深层次问题。目前传统高校人事行政范式式微，作为一种权利性质的高校人事自主权在不断扩大，若要满足教师公法救济则需符合“田永案”确立的“行政授权被告”规则，也会遇到高校人事市场化（私法）与人事“再行政行为化”的张力问题，一种表现是学界对教师公法（公职）身份与私法（劳动者）身份之争，普遍认为与狭义劳动者相比，高校教师存在一定的公共性与特殊性，但这种属性如何界定与实现是纳入公法救济后必须解决的难题。

二、两大法系中高校教师被解聘的救济模式

大陆法系与英美法系因遵循着不同的法治理念而衍生出相异的司法审查模式，以典型国家或地区为代表，将两种法系内的教师权利救济模式进行抽象归纳，总结两种模式的主要特征与优劣，可为目前国内高校教师解聘救济提供智力借鉴。在大陆法系国家与地区，高校是具有间接行政地位、履行教育服务职能的独立法人类行政主体，教师被编入公务员系统，聘用合同属于行政合同的一种。而我国台湾地区对高校教师聘用合同的法律定位与救济体系建构基本沿用传统大陆法系理论，可作为其经验观察的一个学理窗口。在普通法系国家，以美国州立大学为主的公立高校原则上适用政府行为理论的规制，高校教师聘用关系既受普通法也受宪法调整。而美国作为大学“非升即走”制度实施的代表国家，观察与理解其制度救济模式机理及变迁十分必要。

（一）我国台湾地区教师解聘的“法条中心+行政诉讼”模式

我国台湾地区的教师解聘制度主要围绕“教师法”第14条的“解聘、停聘、不续聘”条款，建构起包括教师解聘要件、决议机构、主管机关和其他程序事项的整套体系，解聘教师需要经过“决议+核准”双重程序，决议由“教评会”以合意方式作出，核准由教育主管行政机构单独进行，解聘与核准行为虽在具体定性上存在分歧但不影响行为的可诉性，以行政契约为纽带“行政法院”对第14条第（1）项第13、14款进行了形塑，如第13款是教师行为违反了“相关法令”的情形，第14款主要包括“教学能力不足”或者“有重大违约情形”。①高校“非升即走”解聘纠纷涉及这两款居多，由于两款均包含不确定性法律概念，我国台湾地区的“行政法院”进行了司法审查与规制。

首要问题是对“有重大违约情形”的具体认定。传统学界观点认为，教师只要违反了聘任合同约定的内容就会存在重大违约的可能，如在“非升即走”（我国台湾地区也称谓“限期升等”）纠纷中，教师一旦未完成职务晋升任务就会被视为“重大违约”。但是，最近法院的判決对此问题进行了重新考量与完善，将违约的情形进行了阶层式划分，对“情节重大”的情形进行了相当严格的限缩。同样在未完成晋升任务等案件中，需要考虑教师自身的不同情况或斟酌相应的背景事实，如“是否有天灾人祸，乃至教师个人身体、家庭、辅助经费等原因都成为升等迟滞的考量因素，同时必须衡量其他研究、教学成果及学术潜力等”[14]。这种阶层式划分说明法院对何谓“重大违约”这类属于高校传统“判断余地”的领地进行了积极介入，事实上在两年前法院的另一个判决（第290号判決）中就提到综合考量原则是衡量相关案件的首要原则，因此在高校行政诉讼中，除大学自治的目的外还应实现教师职业自由权与学生受教育权、“宪法”教育目的之间的平衡，并助益于“良好教学”与“良好品质”教师的培养及教育公共目的的实现。

次要问题是评估教师的“教学能力”。“非升即走”聘用考核中，如被评为“教学不力”或“不能胜任”的则可以解聘。但“不力”与“不能胜任”都具有主观评价属性。有学者将此划分为主客观二元标准：“不力”属于主观过错，而“不能胜任”属于客观能力欠缺[15]，这有利于指引法院裁判方式的统一。实践中，我国台湾地区“行政法院”通常会采取提高审查密度以达到审查结果趋向严格之结果的审查方式，包括三步走策略：首先考察聘用条款的整体合法性，如对教师权益的限制程度;其次对不续聘与解聘决策过程与程序进行充分审查，如事实的认定过程是否清晰、程序适用是否正当;最后加入“宪法”上的学术自由、劳动保障等原则性的法治价值理念作为利益衡量因素。[16]必要的时候，引入合宪性审查机制对高校解聘依据进行合法性审查，如2012年法院出台的“大法官释字702号”中，即认为规定教师“行为不检”的法律条款用语过于伦理化，最后被要求废止。

同时法院还有必要对教师“违反相关法令”作统一理解。教师通常要求遵守相关法律/法规/规章及校内规范等约束条款，否则也可能被开除或解聘。但这里的“相关法令”包括哪些呢？传统层面，“行政法院”的态度都比较谨慎②，通常不允许教师在违反学校规定被处罚或开除后再重新申请聘任。但是，现今这种做法受到法治国基本权利的检视，得以被排斥。一个重要的表现是明确压缩“相关法令”的范围，得出两种审查基准：一是“相关法令”必须是立法机关出台的法律规范，不包括“行政机关”和高校等出台的其他规范文件;二是违反相关法令必须达到“情节重大”标准，排除轻微的违反行为。