浅议合同附随义务与诚实信用原则的关系

摘要：随着诚实信用原则等一般条款的确立，缔约过失责任，附随义务等不断通过判例得以确立，并被立法所采纳。合同义务出现了扩大化的现象。诚实信用原则成为合同附随义务的理论基础，而合同付附随义务是其法律表现。

关键词；附随义务；诚实信用原则；关系

中图分类号：GF418　文献标识码：A　文章编号：1006—3315(2009)03—127—001

一、合同附随义务与诚实信用原则的关系：法学界有关观点列举及其评析

合同附随义务与诚实信用原则有何种关系，这是有关合同附随义务理论研究中不容忽视的问题。研究两者的关系，不仅有助于更好的完善合同附隧义务理论，而且对合同附随义务的适用也具有重要的意义。学者从不同角度对两者关系进行论述。黄川指出，法律规定此种义务就其本质上讲是诚实信用原则的要求所使然。

(一)诚实信用原则是合同附随义务的产生基础

我国学者傅静坤指出，缔约过失责任虽不以现实存在的契约为必须。但仍有法律规定的要件来限制。这个要件就是当事人在缔约过程中有可非难的侵害另一当事人利益的行为。所谓的可非难行为系指不合乎交易的一般要求以及违背相互间的信赖。比如，对当事人进行人身或其他方面的威胁、欺诈，故意使对方对合同当中的重大事项发生误解，以强欺弱，以势压人等。而将这些情况加以归纳的话，又可以用一个统一的要件来概括，这就是缔约过程中的诚实信用义务。凡在缔约过程中的违反诚信义务而给对方造成损害的，均应承担缔约过失责任。由此可见，缔约过失责任的理论基础不是合意，而是过失——违反法定契约义务而致他人损害的过失1。同样，对于履行中的附随义务以及后合同义务的法律规定也体现着诚实信用原则的适用。

(二)合同附随义务是诚实信用原则在合同法律关系中的体现和具体化

诚实信用原则在合同法领域中最具有代表性的就是合同附随义务的规定。附随义务的确立，使得诚实信用原则的精神体现在合同关系的整个过程中，使得合同双方当事人的利益在整个合同关系的过程中都得到周到一体的保护。合同附随义务是诚实信用原则在合同法律关系中的一个具体体现。

二、诚实信用原则与合同附随义务的关系：由制定法体现

合同附随义务主要表现为通知、协助、保护、保密等具体形态，附随义务的法定化是诚实信用原则在制定法中的具体体现。对于附随义务的各种具体形态，各国法律都有不同程度的体现。

法国。《法国民法典》第1135条规定：订约人不仅要履行他明确允诺的义务，而且要履行根据公正、惯例或法律而应承担的义务。从该条法律的规定来看，合同当事人不但要遵守约定的义务，而且在履行过程中要遵守根据公正、惯例等诚信原则要求的义务。此条规定成为该国债法贯彻诚信原则的具体体现。

我国《合同法》对合同附随义务的规定既全面又别具特色。在《合同法》总则中，该法第6条规定：当事人行使权力、履行义务应当遵循诚实信用原则。这是对合同法律关系中诚实信用原则的总结概括。也是对合同当事人行使权力履行义务的总的要求，是后面规定合同附随义务的基础。该法第42条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。(1)假借订立合同，恶意进行磋商；(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(3)有其他违背诚实信用原则的行为。该法第60条第2款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的目的，性质和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”由于该条规定在合同的履行一章中，所以这是对合同履行中的附随义务的直接规定。该法第92条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则。根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”该条是我国《合同法》对后合同义务的创造性规定，首次将后合同义务明文写入《合同法》中。此外，我国《合同法》分则中对各种具体的合同关系也有不少有关附随义务的规定，这样总则性的规定和分则的规定交相互应，共同构成合同附随义务的法律规定体系。

三、诚实信用原则与合同附随义务的关系：判例法体现

附随义务起源于德国的判例和理论学说。在德国理论和司法实践中有关附随义务的案例较为有名的是“香蕉皮案”。在本案中，一位顾客尚未与商场雇员开始商谈便踩在一条香蕉皮上滑倒摔伤了。虽然在他摔倒时还没有开始买东西，但最高法院还是要求商场对他承担缔约过失责任。法院同时适用了缔约过失责任和合同不得损害第三方的法理，使商场所有者承担了损害赔偿责任。上面的案例使得我们不得不思考，法院作出判决的依据何在?由于此时合同未成立，双方当事人之间并没有合同约定义务的存在，不可能承担合同约定的义务，法院做出判决只可能依据由信赖产生的合同附随义务。因为双方虽然无合同关系。但是双方已由原来的陌生人关系进入到特殊联系的信赖关系中。基于这一信赖关系，任何一方当事人的不注意都易给对方造成损失，因此根据诚实信用原则的要求，当事人应当负有某种义务，即互相协助、互相照顾、互通情况等义务，以保护对方不至于因为缔约而遭受损害，这一义务即为附随义务。因而，法官应当依据诚实信用原则行使自由裁量权，根据合同的内容、性质和发展过程，来判断当事人在具体的案件中应当承担何种内容的附随义务。上述判决的结果无疑反映了这一要求。

上述判例告诉我们，法官进行案件审理时，其依据不是现成的成文法，而是依据诚实信用原则进行衡量。诚实信用原则充分体现了法官造法的能动性。而由这些判例引申出来的许多规则成为诸多附随义务的来源。因此上述判例无疑贯彻了诚实信用原则的要求。结语：无论是判例法还是制定法，都表明诚实信用原则是合同附随义务产生的理论基础，而合同附随义务是其外在表现。