伟哥战争

对一桩延续二十年知识产权案例的剖析

书名：《二十年之诉》

（揭示中国知识产权发展进程中的国际较量与复杂矛盾）

作者： 杨黎光

出版社： 作家出版社

出版时间： 2022-06

ISBN： 9787521218527

定价： 79.00

第五章

第四节 火力侦察

这里先简单梳理一下“伟哥”商标在国家商标局里的流浪史。

1998年5月20日，广州威尔曼公司向国家商标局申请注册“伟哥”商标，6月2日获得受理。

根据《商标法》，注册申请应该在9个月内审查完毕，予以初步审定公告；或者驳回，但不予公告，并书面通知申请人。对驳回不服的，可在15个工作日内申请复审，商标管理部门9个月内做出决定，并书面通知申请人。特殊情况下，经工商部门批准，可延长3个月，当事人不服的，30日内向人民法院起诉。

正常情况下，威尔曼公司的申请应在1999年3月份结束审查，要么予以初审公告，要么驳回。事后研判，应该是彼时飞龙公司与辉瑞公司为“伟哥”名号，明争暗斗正酣，国家商标局明显感受到了某些压力，不想在这个时候给“伟哥”商标亮明正身，以免多生事端。

因此，当年2月底，《北京晚报》记者向国家商标局有关负责人求证“伟哥”商标究竟属谁时，该负责人含糊其词：目前关于“伟哥”中文商标抢注成功的说法不妥，宣布“申请注册成功”毫无意义，谁最后能获得“伟哥”商标使用权尚无定论，目前不能在药品上使用。

这一拖便是数年。直至3年半后的2002年6月22日，威尔曼公司才总算获得了“伟哥”商标初审公告。

依照《商标法》第3章第33条，对初步审定公告的商标，自公告之日起３个月内，在先权利人、利害关系人可以向商标局提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。

2002年11月28日，在初审公告后的第89天，也即法定商标异议期的最后一天，辉瑞公司提出“伟哥”商标异议申请。

《商标法》规定，对初步审定公告的商标提出异议的，商标局应当听取异议人和被异议人陈述事实和理由，经调查核实后，自公告期满之日起12个月内做出是否准予注册的决定，并书面通知异议人和被异议人。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长6个月。

至于辉瑞公司，其“伟哥”商标的注册申请于1998年8月12日受理，驳回时间在已知公开资料里不可考。不过，《商标法》第3章第30条规定：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

依此，判断辉瑞公司的驳回时间与威尔曼公司接获初步审定公告同期。

辉瑞公司自然不会放弃复审这个程序。

《商标法》规定，对驳回申请、不予公告的商标，商标局应当书面通知商标注册申请人。商标注册申请人不服的，可以自收到通知之日起15日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出决定，并书面通知申请人。一般情况下，从复审的申请提出到有复审结果需要经过9个月。当事人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起30日内向人民法院起诉。

事情走到这一步，令人惊讶的一幕出现了：不但辉瑞公司提请的“伟哥”商标异议申请一直毫无动静，自己的复审申请也同样石沉大海，其注册进度始终处于复审审查中。

这样一来，“伟哥”商标处在了一种奇妙的“悬停”状态，“伟哥”商标的斗争双方好像突然被按了暂停键。

对威尔曼公司来说，被辉瑞公司启动商标异议程序后，自己申请注册的“伟哥”商标成了被异议的商标，能否取得该商标的专用权，取决于商标局对该商标的异议裁定。

唯一的好消息是：自己的“伟哥”商标已经初审公告，在法理上占据了制高点。

对辉瑞公司来说，肯定自己和否定别人的动作都无从推进，对“伟哥”商标的争夺之旅更加遥遥无期，因为异议不裁定，复审没消息，就是想向人民法院起诉都不行。

它的唯一的好消息是：敌人很不爽。

这个暂停长似冰河期。又是差不多3年之后，终于沉不住气的辉瑞公司于2005年10月11日针对威尔曼公司发起了“伟哥立体商标案”和“伟哥文字商标案”两大战役，从一审打到二审，从二审打到再审，从2005年打到2009年。

在这4年缠斗期间，商标管理部门一如冰河般冷静，始终冷眼旁观。

在漫长的诉讼大战的前期，都是辉瑞公司不断发起冲锋，威尔曼公司被动应战。但威尔曼公司于2007年向广州中院起诉辉瑞公司侵犯经营秘密及其他不正当竞争纠纷一案，值得提前讲述。

因为此案不但是威尔曼公司在辉瑞公司的步步紧逼下，放出的反击第一枪，也充分证明了辉瑞公司对“伟哥”商标的“用情”之深。

2003年8月，威尔曼公司宣布，在成功拿到“伟哥”商标之后，其自主开发的“甲磺酸酚妥拉明快速分散片/胶囊”拿到了国药字号批文，“伟哥”将在全国正式上市。

密切关注着对手的辉瑞公司也紧急行动起来，实施“火力侦察”。当年11月18日，上海万亚信息咨询有限公司接受辉瑞公司的委托，对威尔曼公司及“伟哥”产品委托生产方——上海东方制药有限公司进行调查。

委托调查取证的重点是：了解上述公司生产、销售“伟哥”这一药品的具体情况，试探该药品在上述公司中受重视的程度，调查该药品自问世以来的具体产量及销售形式。

上海万亚咨询有限公司接受委托后，对上述公司分别展开了实地调查。在调查过程中，调查员隐瞒其身份，询问了周仁毅、苏宁、沈莲君等人有关威尔曼公司“伟哥”商标、药品生产及销售区域、市场价格、受重视的程度、威尔曼公司的销售形势及定位目标等情况，并于2003年11月21日向辉瑞公司出具了一份详细调查报告。

这一切威尔曼公司当然蒙在鼓里。

所谓不是冤家不碰头，威尔曼公司发现这份调查报告的存在，已晚至2007年。这一年，辉瑞公司对威尔曼公司的另一商标“渭哥”提出商标异议，威尔曼公司在辉瑞公司所附异议证据材料当中偶然翻出了当年的这一份“侦察报告”。

此前的2005年10月11日，辉瑞公司针对威尔曼公司发起的“伟哥立体商标案”和“伟哥文字商标案”已入二审。可以想见威尔曼公司有关人士看到这份陈年报告后的心情。

威尔曼公司立即向广州市中级人民法院提起诉讼，起诉辉瑞公司侵犯经营秘密及其他不正当竞争。

也算是消解一下前些年来一直被辉瑞公司追着屁股告的郁闷之情。

威尔曼公司指控该份调查报告当中以下内容侵犯其商业秘密：

一、调查员向上海东方制药有限公司副总经理陈忠秋了解到该公司受威尔曼公司委托生产“伟哥”这一药品，该药品与辉瑞公司的“伟哥”药品具有相同的名字，相同的效果，但其成分不同，其公司生产的“伟哥”是以“甲磺酸酚妥拉明”为主，而辉瑞公司的“伟哥”是以“西地那非”为主。

“伟哥”这一商标是威尔曼公司于1998年6月2日申请注册的，于2002年6月21日进行商标公告，但由于辉瑞公司向商标评审委员会提出异议，至今该商标还未获准注册。尽管如此，威尔曼公司还是于今年委托其公司生产“伟哥”药品，其公司于今年8月开始生产该药品，到目前为止，其公司共生产过2批此药品，由于该药品只能在浙江地区销售，因此生产量也不大。

二、2003年12月9日调查员致电威尔曼公司杭州招商处事业部的员工了解到，目前“伟哥”产品已经在全国12个省市正式进行销售。

三、调查员到湘北威尔曼制药有限公司访问其副总经理周仁毅时，了解到由于国内大型的制药厂几乎都可以生产“头孢类”粉针剂，各公司之间产品同质化很严重，各公司之间竞争很激烈，再加上医保改革，药价下降，其公司的利润空间也越来越小，销售额也逐年下滑。在全国医药企业的“头孢类”产品（只计“头孢类”不计其他类产品）销售总额排名中，其2001年为16位， 2002年17位，2003年21位，排位在逐年下滑。

由于公司业绩逐年滑坡，集团内部也在加紧策划一些有特色的新药上市，以提升公司的效益。作为有着空前巨大品牌效应的“伟哥”产品的上市，其注定肩负着集团内部的重托，公司上下都把其作为改变公司业绩的一把利器，公司初定“伟哥”2004年的销售额目标为3000万人民币，相当于“湘北威尔曼”1年的销售额，3年内的目标则是达到1亿元。

由于对“伟哥”产品非常看好，为此集团内部还在为谁来负责经销该产品而争来争去，作为总部的“广州威尔曼公司”当然想独揽该产品的销售权，但作为子公司的生产商“上海东方制药有限公司”出于自己的业绩考虑，也想取得销售权或者在区域销售权上分一杯羹。“伟哥”产品至今未在生产地上海上市，有审批的原因，更有兄弟间争夺利润的原因。

本案的主要争议在于：辉瑞公司委托上海万亚信息咨询有限公司进行调查的行为，是否对威尔曼公司构成不正当竞争；辉瑞公司委托上海万亚信息咨询有限公司调查的信息，是否侵犯威尔曼公司的经营秘密。

法院审理认为，从辉瑞公司委托上海万亚信息咨询有限公司调查的内容来看，辉瑞公司是想了解竞争对手的经营情况，了解竞争对手目的本身并没有不正当性。且从威尔曼公司提交的证据来看，《调查报告》是辉瑞公司用于支持“渭哥”商标异议案件而提交给国家工商行政管理局商标局的证据材料，威尔曼公司的证据不能证明辉瑞公司利用其所掌握的信息，进行了不正当竞争活动。

其次，辉瑞公司委托调查的上海万亚信息咨询有限公司，具有合法的主体资格和调查取证的经营资格。上海万亚信息咨询有限公司是经上海市工商行政管理局依法批准成立的有限责任公司，经核准的经营范围包括“信息咨询”和“市场调研”，辉瑞公司委托该公司在中国境内实施调查取证，并未超出该公司的企业经营范围。

威尔曼公司指控辉瑞公司违反公安部于1993年颁布的《公安部关于禁止开设“私人侦探所”性质的民间机构的通知》，但该通知是针对公民隐私权造成侵犯的“民事事务调查所”“安全事务调查所”等不规范的私人侦探所性质的民间机构的治理，并没有限制一般性的商业调查行为。

威尔曼公司还指控上海万亚信息咨询有限公司，虚拟身份和虚拟借口进行调查，妨碍其正常的经营秩序和经营活动。法院认为，尽管法律对于违法行为做出了较多的明文规定，但由于社会关系的广泛性和利益关系的复杂性，除另有明文规定外，法律对于违法行为不采取穷尽式的列举规定，而存在较多的空间根据利益衡量、价值取向来解决，故对于法律没有明文禁止的行为，主要根据行为实质上的正当性进行判断。

本案当中辉瑞公司的调查目的没有恶意，调查内容本身并无违法，威尔曼公司也没有证据证明上海万亚信息咨询有限公司在调查取证的过程中，采取了任何盗窃、胁迫或商业贿赂等不正当手段，威尔曼公司也没有证据证明上海万亚信息咨询有限公司的调查活动，妨碍了其正常的经营活动，威尔曼公司的证据不足以证明辉瑞公司的行为不正当性。

综上，威尔曼公司指控辉瑞委托调查取证的行为构成不正当竞争的主张不能成立。

关于辉瑞公司委托上海万亚信息咨询有限公司调查得到的信息是否侵犯威尔曼公司的经营秘密。法院审理认为，根据法律规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能够为权利人带来经济效益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术和经营信息。