反垄断改写互联网规则

2020年10月，美国众议院司法委员会发布400余页的《数字市场竞争调查报告》，认为脸书、谷歌、亚马逊、苹果四大科技巨头利用平台经济模式，扮演“守门人”角色，拥有控制其他商业主体命运的权力，损害了市场竞争和创新。莉娜·可汗（Lina Khan）是这份报告的执笔人之一。

这份报告的思想源头，可追溯至2017年莉娜·可汗发表的论文《亚马逊的反垄断悖论》（Amazon's Antitrust Paradox），引述《纽约时报》报道称，“亚马逊已然成为全美最大的零售商，却对通过提价获取利润不感兴趣。”这与人们的直觉不符，随着市场占有率的提升却没有通过提价获取更多利润，亚马逊还应该成为反垄断的对象吗？“悖论”形容了反垄断遭遇互联网平台经济时遇到的尴尬，莉娜·可汗认为，仅按照现行反垄断框架去理解像亚马逊这样的平台企业是否涉嫌垄断，会因其并未损害消费者福利而放过它，却忽视其市场支配地位带来的负面影响。

就在两个多月后，中国互联网企业同样感受到了反垄断的冲击力，标志性事件是2020年12月24日国家市场监督管理总局（下称市场监管总局）宣布，根据举报依法对阿里巴巴集团实施“二选一”等涉嫌垄断行为立案调查。只过了107天，今年4月，市场监管总局公布阿里“二选一”的反垄断调查结果，182.28亿元的罚款创下中国反垄断行政处罚纪录。

在高层对于资本无序扩张的忧虑下，2021年成为中国互联网反垄断实质性启幕之年，中文互联网的发展规则有可能被改写，但推进之路并不容易，面临监管力量、技术难度、尺度拿捏等诸多挑战。“市场监管总局的反垄断执法机构只有四五十人，力量恐怕不及像阿里、腾讯等互联网巨头应对反垄断的法律团队，如果没有更高层级的决策作为支撑，想要查处这种企业难度太大。”一位反垄断领域资深律师告诉《中国新闻周刊》。

如何整治掐尖并购

去年12月，阿里、阅文、丰巢因违反《反垄断法》各被罚50万元。这也是市场监管总局首次对协议控制架构（VIE）企业违法实施集中作出行政处罚。当时总局反垄断局相关负责人表示，尽管罚款额度较低，但向社会释放加强互联网领域反垄断监管的信号。

《反垄断法》定义了三种垄断行为：垄断协议、滥用市场支配地位和可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中，目前针对互联网公司的行政处罚多集中于“违法实施经营者集中”，共45起案件被指实施经营者集中前没有依法申报。所谓“经营者集中”，指企业并购、设立合营公司等行为，需要通过申报施行事前审查，再决定是否放行。

互联网公司通过并购获得某一细分市场的高占有率屡见不鲜，但众多并购没有申报，更难言接受反垄断审查，如今倒查，已是“生米煮成熟饭”。

以并购高发的2015年为例，美团大众点评、滴滴快的、携程去哪儿等并购案无一申报。2016年，滴滴又与Uber中国合并，直到2018年11月，市场监管总局才表示调查这起合并案，但至今无果。有接近市场监管总局的人士说，“怎么可能近3年仍在调查，实际就是不了了之了”。

北京知识产权法研究会竞争法专业委员会副主任兼秘书长魏士廪告诉《中国新闻周刊》，在申报的问题上，采用VIE架构（协议控制）的企业似乎一直处于法外之地，“并购前不申报几乎成为惯例，此前即便申报也不会被受理，因为监管部门一旦受理，就意味着承认了VIE架构的合法性。”而为便于境外上市，互联网公司普遍采用VIE架构绕过监管。

情况在去年发生改变。2020年7月底，市场监管总局无条件批准了一起涉及VIE架构企业新设合营企业的交易。今年2月发布的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（下称《平台经济领域的反垄断指南》）更是明确，“涉及协议控制架构的经营者集中，属于经营者集中反垄断审查范围”。

除了长期处于监管灰色地带的VIE架构，现行申报标准并不适应互联网公司也让反垄断审查难以覆盖一些并购。目前我国针对经营者集中申报采用单一营业额标准，但是互联网公司初创期为抢占市场进行补贴可能会使企业营业额较低，如2015年滴滴快的合并，因未申报被竞争对手易到举报至当时负责经营者集中审查的商务部，但双方营业额均未达到申报门槛。海问律师事务所合伙人钱晓强告诉《中国新闻周刊》，在设定经营者集中申报门槛时，可以多增加几个维度，而非只考虑营业额。“在一些利基市场，市场体量本身较小，如果占据市场份额较大的竞争者合并，容易形成垄断，市场份额、交易额等因素都应该在设定申报门槛时被考虑。”

作为反垄断执法事前监管手段，经营者集中审查是一个重要抓手。市场监管总局在7月一次性通报22起“违法实施经营者集中案件”，其中8起涉及滴滴，6起与阿里有关，腾讯涉案5起，苏宁被点名两次，还有1起指向美团。目前处罚的45起案件中最早可追溯至2011年，倒逼企业主动申报意图明显，2020年年末，腾讯主动申报虎牙斗鱼合并案，而两者均采用VIE架构。

申报只是经营者集中审查的第一步，审查结果分为无条件通过、附条件通过，抑或禁止，关键是经营者集中后会否排除、限制竞争。“95%的经营者集中都是无条件通过，也就是说95%以上的经营者集中都不会被认定为有垄断问题。”钱晓强说。“十三五”期间，监管部门共审结经营者集中案件2147件，仅附加限制性条件批准22件，无一件被禁止。

对于“生米煮成熟饭”的并购又该如何处置？魏士廪表示，如果执法机构在调查中发现其市场势力过大，排除、限制竞争，可以让其恢复集中前状态，也就是拆分，只不过目前尚无相关案例。

已经处罚的45起案件中44起属于程序违法，不涉及排除、限制竞争，也就是说如果当初事先申报也会被放行。腾讯收购中国音乐集团被认为具有排除、限制竞争的效果，但也仅要求腾讯解除独家版权协议恢复相关市场竞争状态。“我不认为拆分会成为一种趋势。”钱晓强认为，如果一项救济措施的经济成本显著大于可能产生的经济收益，选择的时候就需要慎重。

尚无拆分案例，但互联网领域并购审查趋严的信号已经放出。7月10日，虎牙和斗鱼被禁止合并，这是互联网领域禁止经营者集中第一案。对此，监管部门给出的解释是，如虎牙与斗鱼合并，将使腾讯单独控制合并后实体，进一步强化腾讯在游戏直播市场的支配地位，同时使腾讯有能力和动机在上下游市场实施闭环管理和双向纵向封锁，具有或者可能具有排除、限制竞争效果。前述接近市场监管总局的人士认为，几年前这起合并或许会被无条件通过。

“判断是否具有排除、限制竞争效果的关键就是评估在相关市场中的市场势力，涉及大量经济学分析。”钱晓强说。从中不难看出认定互联网领域垄断个案的技术难度，这样的难度在“二选一”认定时尤为明显。

“二选一”认定背后的反垄断边界

2021年4月13日，市场监管总局、中央网信办、税务总局召集34家互联网公司召开行政指导会，要求充分发挥阿里案警示作用，各平台企业要在一个月内全面自检自查，逐项彻底整改。在这次“4·13会议”上，平台强迫“二选一”被认为是资本任性、无序扩张的突出表现。

此前，“二选一”已经在中文互联网世界争议多年，掀起无数争端和口水战。2019年，国内竞争法领域一位资深学者曾在一场学术研讨会上质疑“二选一”，受到阿里方面参会人员的激烈反对，“别人能说，但你不能说，你的影响力太大了，批评‘二选一’可能对我们不利”。

在原国务院反垄断委员会专家咨询组成员王晓晔看来，学术界确实对“二选一”问题存在争议。她告诉《中国新闻周刊》，“签订‘二选一’这样的排他性协议属于商业行为，是否涉嫌垄断关键在于实施者是否具有市场支配地位，电商领域目前的市场份额基本被阿里、京东、拼多多瓜分，阿里占优，如果存在‘二选一’，商家肯定倾向选择市场占有率更高的平台，市场占有率较小的平台会因此萎缩。”

在阿里案的行政处罚决定书中，“二选一”属于滥用市场支配地位的行为，在科伟律师事务所合伙人徐明妍看来，“没有一起反垄断案件是简单的，特别是涉嫌滥用市场支配地位的案件。”判断企业是否滥用市场支配地位一般需要经历三个环节：首先是界定“相关市场”，其次是认定企业在“相关市场”是否具有支配地位，最后是分析行为本身对竞争的影响。

但很多案件止步于“相关市场”界定。王晓晔认为，如果按照社会商品零售总额的概念，阿里肯定不占据市场支配地位。阿里巴巴2020年度财报显示，国内市场淘宝和天猫共实现成交总额为6.59万亿元，据国家统计局数据，2019年除汽车外的社会消费品零售总额为37.22万亿元，其中实物商品网上零售总额为8.52万亿元，如果将线上、线下视为同一市场，阿里占据社会消费品零售总额约20%，但如仅从线上角度看，占比接近80%。

互联网公司往往视自己为传统线下商业模式的挑战者，将线上、线下视为同一市场成为辩解的理由。魏士廪表示，不同于传统行业，互联网领域多为多边市场，例如微信通过免费的即时通讯服务吸引用户，又通过商业广告赚取利润，该如何界定其所处的相关市场？是广告业还是通讯业，抑或创造了一个新的相关市场，这给认定互联网公司具备市场支配地位造成了很大的障碍和困难，这也是十几年来对互联网企业鲜有调查与处罚的一个原因。

有法律界人士分析认为，阿里案之所以可以107天结案，一部分原因便是今年2月发布的《平台经济领域的反垄断指南》在相关市场界定的问题上给出了更明确的指引，最终处罚在“中国境内网络零售平台服务市场”这一相关市场的界定下做出，“无论以平台服务收入还是平台商品交易额计，阿里的市场份额均超过60%，相关市场高度集中。”

在阿里案之前，上海市场监督管理局曾对外卖平台“食派士”“二选一”进行调查，历时一年半，1.5万字的处罚决定书中有超过一半的篇幅在界定相关市场，足见相关市场界定之困难。

“不止是界定‘相关市场’，每个环节对技术性的要求都非常高，涉及大量法学分析、经济学分析，比如即使《反垄断法》规定一个经营者在相关市场的市场份额达到50%就可以推定其具有市场支配地位，但在司法实践中，被调查企业依然可以从多个维度抗辩。”徐明妍告诉《中国新闻周刊》，这就需要执法机构从多个维度证明经营者拥有市场支配地位，比如具备控制价格能力、具备控制交易条件能力、有阻碍市场进入能力等等，而非仅指出市场份额超过一半就可以一笔带过。

“反垄断法执法是政府对市场的直接干预，处罚金额高，甚至可以直接拆分企业，目的就是罚款与威慑，因此就更应该以理性为界限。在认定滥用市场支配地位时，企业是否拥有市场支配地位就是一个‘界’，否则政府就不能用反垄断法对其管制，可以使用反不正当竞争法、价格法等。”徐明妍说。

《反不正当竞争法》《电商法》中都有相关条文禁止“二选一”，同样是“二选一”，今年2月唯品会因不正当竞争行为被处以300万元顶格罚款，执法机构援引的就是《反不正当竞争法》。“反垄断是核武器，不能当作常规武器适用，因此具有较高的执法门槛。”这是受访者的共识。

“不能期待反垄断解决所有问题。”北京大学市场与网络经济研究中心研究员陈永伟对《中国新闻周刊》表示，反垄断主要是用来处理竞争不足，如果市场被大企业占领，竞争不能开展，就需要反垄断介入。但现实中很多应用反垄断的场景，并不是没有竞争，而是竞争比较无序，由反不正当竞争法等法律介入比较合适。