电子游戏的司法保护路径分析
作者： 宋骏摘要：游戏的历史相当悠久，可以追溯到远古时代，而电子游戏已经逐渐融入快节奏的现代人生活中。随着技术的发展，游戏转变成了一种虚拟的电子的形式，使其拥有了更具吸引力的外观，同时也使电子游戏业成为了一个老少皆宜的世界性产业。问题总是与发展相伴而生，思想与表达二分法的传统思想在适用于现代电子游戏著作权侵权案件时似乎显得格格不入。本文通过对思想表达二分法在电子游戏语境下的重新检视并分析以著作权法保护游戏的司法保护路径，以期给予游戏产业一个健康发展的明天。
关键词：电子游戏；游戏规则；换皮游戏；著作权法；思想表达二分法
问题的提出：思想与表达的二元对立在电子游戏语境下是否仍然适用？
（一）思想表达二分法的广泛应用
1. 思想表达二分法在著作权保护中的一票否决
思想与表达二分法是著作权法的一项基本原则，是决定作品是否具有被著作权法保护的价值的关键。在任何情况下，对原创作品的著作权保护都不延及任何思想、程序、过程、系统、操作方法、概念、原理或发现，无论该作品以何种形式对其进行描述、解释、说明或体现。
这意味着，无论创意多么富有创造性，都不能受到著作权法的保护。该规则的核心在于，使著作权法的保护范围在一个合理的区间限度之内，不让权利过分扩张而成为创作的枷锁和垄断的温床。它包含两层含义：第一，它不保护只存在于思想空间而没有任何物质载体的思想；第二，表达必须丰富、系统、完整到一定程度，才能受到知识产权的保护。
2. 法律实践中思想与表达二分法的不确定性
这种模糊性和不确定性来自于思想与表达之间的分界线。正如里恩德-汉德法官曾经说过的那样，从来没有人能够确定这一界限，也没有人能够做到。他还在另一份判决书中写道：“显然，对于模仿者何时超越了抄袭‘创意’的范围而借用了其‘表达’，没有任何原则可言。”因此，决定必然是临时性的。已故英国著名法官和学者休-拉迪（Hugh Laddie）认为，如果作者创造了一个足够精致的结构，它就构成了一种“表达”。
实践中，诸如电子游戏的相关著作权问题，就思想表达二分法已经产生了不少新的理解与适用。从北京市海淀区法院调研组的判断来看，游戏规则是一种创意，即使这种创意被表达出来，也是一种有限的表达方式。既然是有限的，就属于思想的范畴，不能受到著作权法的保护。思想和表达通常很难完全分开。相反，它们相互融合，形成一个整体。思想和表达之间的界限很难确定。
（二）电子游戏在表现形式上的演变
1. 什么是电子游戏的“规则”？
电子游戏可以分为两部分，一部分是核心玩法（规则），另一部分是画面和音效。显然，画面和音效是外在表现形式，可以直接对应著作权法中的相关作品。将游戏分为两部分意味着这两部分对游戏都很重要。一款高质量的游戏应该同时具备上述两部分的高质量。
游戏规则可以描述为：能够解释游戏的内容、被准确理解、适用于所有玩家、限定玩家行为，包括玩家、游戏目标、冲突、奖惩机制、游戏资源等。 我们应该看看这些游戏规则是泛泛而谈的一般性描述，还是具体到足以产生独特的游戏体验。如果具体到一定程度，就足以达到构思和表达的临界点，可以作为表达处理。
2. 电子游戏属于什么作品？
在我国的司法实践中，游戏规则中的许多外部表达元素通常被认定为文学作品、艺术作品、音乐作品、电子作品等进行保护。这也是目前司法实践中常见的一种“分割保护”方式，因为游戏并不在《著作权法》明确列举的作品之列。
在《著作权法》2020 年修订之前，法律规定了一种以类似电影摄影的方式创作的作品形式，一些法律专业人士用它来定义电子游戏。从某种意义上说，网络游戏是一系列可以被感知并固定在技术设备上的连续图像，这与视听作品的定义是一致的。游戏与电影类似，是音乐、美术、摄影、文字等作品的集合。
计算机软件当然受版权法保护，但就“QQ堂 ”和“泡泡堂”而言，程序代码是独立开发的。这说明仅对代码进行保护是不够的。
3. 什么是换皮游戏？
一般来说，对视频游戏进行“换肤”是指在不改变其核心玩法（规则）的情况下，更换某些游戏的图形和音效。
换皮游戏的棘手之处在于，模仿者改变的是最显眼的外表，表面上符合创意/表达二分法。剽窃者声称，“换皮”游戏并不侵犯版权，因为“换皮”游戏取代的是表达，他们认为其他部分只是创意的一部分，不享有版权保护。从游戏抄袭的发展过程来看，游戏抄袭的方式已经从最初的代码抄袭发展到了游戏换皮。人们开始意识到，游戏规则的重要性超过了游戏的外在表皮，因为游戏的独特性在于实际操作体验，而不是简单的无为而治。如果游戏规则得不到保护，显然会使游戏设计者失去创新的动力。
如何进一步适用思想表达二分法保护游戏产业发展
任何创新都或多或少地基于前人，或受到他人的启发。即使真有这样一个天才，可以不借助任何人的帮助，独自创造出震撼人心的作品，那他也需要使用别人能够理解的语言来表达，而使用语言本身就是在使用前人的创造。因此，公有领域部分和新创作部分之间的界限一直存在，也一直很模糊。从这个意义上说，这一规则不会过时。
综上所述，只要游戏规则体现了游戏和智力劳动的价值，就可以受到法律的保护。困难仍然在于游戏规则应在多大程度上受到保护，因为旧式的二分法仍然闪闪发光。
我们需要进一步丰富二分法的细节来明确保护路径，有两种方法。一种是由学者进行研究，通过成文法加以明确，这是大陆法系的方法；另一种是保持抽象的方法，让法官在普通法的道路上发现法律，从而逐案发展理论。无论是哪种方式，都可以考虑以下两个方面。
1. 游戏分类
如今的电子游戏可分为角色扮演游戏、即时战略游戏、模拟游戏、赛车游戏、音乐游戏等类别。游戏的模式多种多样。游戏类型越模拟，如赛车游戏，侵权的可能性就越小。体育游戏如《FIFA》和《Pro Evolution Soccer》，两者互不侵权。在审理空手道游戏版权侵权上诉案时，美国第九巡回法院认为，被告和原告游戏中相似的格斗机制、规则、操作方法、技能等都是创意。
视频游戏的另一个成语类别是单人游戏和多人竞技游戏。这两种游戏都有玩家主动发现的内容，甚至有游戏制作者没有想到的内容。但对于多人竞技游戏来说，竞技游戏的平衡调整对于提升游戏的战斗体验，也算是游戏规则的一部分，对于游戏的运营至关重要。如果竞技平衡性不好，即失衡，运营公司就会在网络上受到批评，甚至失去玩家直至关闭服务器。
与研究过程一样，细节的分离不可或缺。在现行著作权法没有明文规定的情况下，法官不应苛责游戏作品的分割。这样的拆分也有利于更全面地理解游戏。此外，外在与内在的检验，也可以作为完善法律推理的一种方法引入中国。
2. 将电子游戏定义为一种新型作品？
游戏提供的是一种互动体验，玩家可以在有限的范围内进行探索，这超出了受版权法保护的其他类型的作品。中国法院的态度也从完全不支持保护游戏规则到逐步保护部分游戏规则。就像电影作品的发展过程一样，电影从不曾被版权法承认为作品，到在英国版权法中占有一席之地，经历了近 70 年的时间。可以想象，“网络游戏”的独立之路也将十分漫长。
结语
我国已故著名学者刘春田曾说过，所有前沿的问题都是基础的问题。这恰如其分地描述了著作权法对新质生产力产品的规制所面临的这一困境、挑战和机遇，它仍然有关律师和法官为之付出了大量努力的思想与表达二元对立的问题。如果能够抓住这个契机，将问题转化为创新，就像美国著作权法找到了转化性合理使用的构建规则一样，就有可能通过克服眼前的问题，明晰著作权的本质属性。