伟哥战争

对一桩延续二十年知识产权案例的剖析

书名：《二十年之诉》

（揭示中国知识产权发展进程中的国际较量与复杂矛盾）

作者： 杨黎光

出版社： 作家出版社

出版时间： 2022-06

ISBN： 9787521218527

定价： 79.00

第四章 松散的联盟

第三节 中国官司

关于国家知识产权局为何于英国高等法院判决“万艾可”用途专利权无效之后的2001年9月，仍将此专利权授予辉瑞公司的原因，说法不一。比较统一的是国内仿制药龙头企业北京万全药业总裁郭夏的观点：在药品申请专利时，一般有一个公开期，在这段时间内如果没有人提出异议，就会让它批准。“当时国内厂商对于知识产权的内容不是很熟，所以没有形成像后来的那种反诉的行为。”

另外，他模糊地强调道：“当时正处于中国加入WTO之时。”

坊间则盛传，对“万艾可”专利权的批准，是辉瑞公司进行强大政府公关的结果，据说某位中央领导直接影响了专利的授予。

“英国官司”虽然没能“阻止”国家知识产权局授予辉瑞公司专利权，但却成了“伟哥联盟”自救的稻草。

“如果不是礼来公司向英国高等法院请求‘万艾可’专利无效这一案件作为基础，国内药厂要想针对跨国药企的专利问题提出无效并取得胜利，是不可想象的。”仔细对照研究过礼来公司起诉书和“伟哥联盟”无效请求文件的香港海陆律师事务所马锋律师指出，这两份文件存在着惊人的相似之处。

“基本上可以肯定，国内的这份文件基本上是翻译礼来公司文件的结果。很多关键的材料连页码都是一样的。他们其实是站在了一个巨人的肩上。”很明显，像礼来公司搜集到的各种详尽的原始证据，是以大量的人力财力花费为基础的，同时依赖于其多年的技术积淀和面向全球的专业信息提炼系统，这样的能力，是当时的中国药企和为其提供专业服务的代理机构都根本不具备的。

根据公开资料，“伟哥联盟”专利复审委员会提出无效请求时，提及的理由比礼来公司向英国高等法院所提的更多，但最关键的还是礼来公司拿到实锤的“该专利不具新颖性、创造性”。

在自然人潘华平和“伟哥联盟”提出无效申请差不多一年后，2002年9月3日，国家知识产权局专利复审委员会在北京新时代大厦第一口审大厅进行口头审理。

这次口审的规模空前，在专利权案件口审历史上实属罕见：用手推车推出来的陈述资料重达92公斤。审查员点名花了10分钟。口审庭内和庭外的走廊上排满了座位，旁听者达到200余人。

当天上午，1998年诺贝尔生理学或医学奖三位获奖者之一的伊格纳罗和辉瑞公司“万艾可”研究开发小组的首席科学家艾里士，也赶到现场为辉瑞公司助阵。

但是，只热闹了一天。此后，复审委员会没有再进行类似的审理活动。“伟哥联盟”又进入了漫长的等待期。

“大家几乎是在没有任何消息的情况下等待，很多企业很着急，牢骚不断，很生气。”联想药业总经理王乃武后来在接受《21世纪经济报道》的采访中回忆说，“在等待裁决的近两年时间里，我们只收到过一次国家知识产权局发来的函件，告诉我们辉瑞公司已经把‘万艾可’的专利，转让给了辉瑞爱尔兰分公司，仅此而已。”

王乃武说，在此期间，他也派公司副总去北京，想见到国家知识产权局局长，但只受到了其秘书的接待，“也没有得到任何消息。总的说来是很无奈的。”

这种让人焦灼不安的消息真空状态，一直持续到2004年7月8日，他接到代理律师王为的电话，告诉他复审委员会做出了辉瑞公司专利权无效的决定。

2004年7月5日，复审委员会裁定辉瑞公司专利无效。7日，自然人潘华平和国内12家制药企业接到了国家知识产权局的电话通知，他们在针对美国辉瑞公司治疗阳痿的药品“万艾可”的主要成分“西地那非”的使用所获得的专利无效请求中得到支持，国家知识产权局决定撤销该项专利，理由是其专利违反了《专利法》第26条第三款的规定：说明书不够清晰、完整。

好消息终于来了。7月15日，位于北京西直门的国务院第二招待所三楼的会议室里，人声鼎沸，“伟哥联盟”的12家企业负责人欢聚一堂庆祝胜利，后来还载歌载舞地庆祝了一番。

笙歌初起，长夜难尽。刚刚与跨国药企正面较量的他们，根本不了解这个欧美专利杀手的能量，不知道辉瑞公司不仅仅是一个超级跨国企业，更是欧美知识强权的哨兵——在这个时点，它代表着众多欲在中国维护自己的创新成果的跨国企业，甚至代表着整个美国的利益。

他们不知道，在多重压力下，天平可以瞬间倾斜。

“按照一般规律，从口审到最后作出决定一般在三个月之内，而该案花了近两年时间。”7月8日下午，前一天接到正式口头通知的中国12家制药企业第一代理人、国家一级审查员徐国文对记者表示：该案背景复杂。

围绕“万艾可”的专利权之争，已经不简单隶属于技术层面。《华尔街日报》披露，“过去两年中访华的众多美国高级官员再三同中国领导层提及辉瑞的‘万艾可’专利权一案”。据一位知情人透露，2004年国务院副总理吴仪访美期间，美国政府在不同场合提及“万艾可”专利之事。

背景的复杂，背后的压力，从国家知识产权局先是迟迟议而不决，结果出来后又不厌其烦的表态中，可见端倪。

针对“‘万艾可’专利权的决定是否遭到各方的压力”的询问，国家知识产权局专利复审委员会有关人士再三强调，没有任何政治层面考虑，所作出的该项决定是依法、客观、公正的，“这是我们完全不受干扰作出的技术性决定”。

该局宣传处官员朱宏利告诉《环球企业家》杂志，这只是在作一个正常的决定，“虽然这次判决使国外企业受到了损失，使中国企业获得了一些利益，但我们一直都是按照法律程序运作的。”

在当年4月13日国务院召开的记者招待会上，国家知识产权局局长王景川表示：“我们成立了在法律和专业知识方面素质很高的优秀审查员组成的合议小组，分别听取双方当事人的陈述。”

一位国家知识产权局内部人士透露：“知识产权局其实非常被动，在作决定时面临的压力非常大。”一般情况下，无效请求案件只需3名合议员，这次特别配备了5名，全部由国家知识产权局化学部的专家组成。

在巨大的外部压力下，在无数双眼睛的盯视下，国家知识产权局把发球权判给了国内药企“伟哥联盟”。

但当时就有法律界人士认为，此次判决在证据的择取上和判决的方向上，有着本可避免的程序缺陷。

2000年11月的“英国官司”和此次的“中国官司”，两者对辉瑞公司的用途专利权都做出了无效裁决。但是，前者否决其专利权是根据“创造性不足”这条理由，而将另外两条理由驳回了，其中就包括“信息披露公开不充分”这条理由。

而后者的《无效宣告请求审查决定书》中则言明，是根据“信息披露公开不充分”这一条做出无效认定的，“其专利违反了《专利法》第26条第三款的规定：说明书不够清晰、完整”。对包括“创造性不足”等另外两条理由，长达29页的决定书表示：不再对其进行评述。其他理由被否决。

所谓“信息披露公开不充分”，就是指专业人员根据本专利所记载技术，结合该领域现有技术，不付出创造性劳动，无法确信本专利会起到专利中提到的治疗作用。

何以会出现“信息披露公开不充分”问题？广州白云山药厂单独聘请的律师孙振铎解释，这是辉瑞公司在专利申请过程中产生的问题，“它抢日子抢得太快了，好多试验是申请日之后做的，导致专利申请能提供的数据很不够，阐述也不充分。”

清华大学知识产权专家陈建明教授告诉《法制早报》记者：“我觉得这还是技术评价和技术处理的问题。单纯一个‘信息披露不足’，还显得有些单薄。国际上知识产权的案子以这个为唯一理由的不多。”

马锋认为英国高等法院的否决其创造性的方式，可能是更站得住脚的方式，因为它有较为强劲的证据支撑。再说，英国高等法院给出的是终审判决，对同类案件的上诉法庭和涉案各方，也具有更大借鉴意义和说服力。

“拿英国那边已经被驳回的理由，作为这边通过无效专利权的根据，某种意义上，这给了辉瑞公司以可乘之机。”

第四节 无法兑现的胜利

15日，“伟哥联盟”的12家企业负责人齐聚国务院第二招待所三楼的会议室，在庆祝了一番后，大家合计下一步该怎么走。

会上，记者提问“是否准备马上动手生产仿制药？”合肥医工医药公司总经理何广卫等乐观派们有些激动地反问：“为什么不呢？”

“伟哥联盟”牵头人、重庆康尔威药业股份有限公司总经理赵庆生高兴地算起了账：中国男性性功能障碍的发病率为10%，以中国成年男子有3亿至4亿人计，中国约有3000万男性ED患者，按照每人一个月只消费1粒的话，至少也有300亿元的巨大市场。

通化鸿淘茂药业有限公司董事长张玉才则兴奋地规划着生产宏图：每年300亿元的市场，以最低30元的单价计算，就是10亿片，自己企业的制药机每小时可以生产数万片，年产几亿片都没有问题。

但关于复审委员会做出的无效决定何时生效，他们面对的是两种截然不同的理解。

“伟哥联盟”的代理律师王为代表了一种说法：“万艾可”已经没有保护了，国内企业可以生产了。“行政诉讼过程中，已经执行了的行政行为，不能终止。即使到时司法程序认定行政决定错了，那也是重新审查，还可以继续决定无效，然后再走司法程序，而不是说法院直接判辉瑞公司的‘万艾可’专利继续有效。”

辉瑞公司和一部分法律界人士的观点则与之截然相反：中国《专利法》第46条规定：“对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。”只要辉瑞公司在3个月内向法院提起诉讼，辉瑞公司目前对“万艾可”的专利将继续有效，直到法院做出最终判决为止。

7月7日，辉瑞公司第一时间发出公告，称辉瑞对复审委员会的这一决定深感失望，并明确表示，将针对该复审决定向法院提出起诉。声明还强调，在起诉期间，辉瑞公司对“万艾可”的专利权继续有效。

9月，辉瑞公司在法定期限的最后一天向北京中院提起上诉。

与该案无利害关系的“中间派”法律人士认为，造成两方认知撕裂的根本原因在于：中国法律目前不是特别清晰，没有明确规定复审委员会的决定是不是已经生效。“中国的专利审查指南中有一段，指出专利复审委员会的无效宣告请求决定书，要等到其中不利的一方在3个月到期之后还没有提起诉讼时才生效。那么从这个角度讲，复审委员会的决定还没有生效。但这又不是法律，只是部门规章制度。”

马锋认为，辉瑞公司将专利作为武器去制裁“侵权者”时，无非有两个途径，一个是行政，一个是司法，“行政方面，地方专利局应该不会去采取行动。而法院，你去起诉，估计也是中止，暂时停止等待最后判决。”

因此，如果目前情况下国内药企开始生产“万艾可”仿制药，不会受到大的影响，而最终一旦辉瑞公司将自己的专利权拿回来后，那么辉瑞公司将有权去索赔。“中国企业可以去做，但不是完全没有风险。”

但是“伟哥联盟”成员们很快就醒过神来，关于“马上生产将会带来怎样的法律后果”之类的探讨纯属多余，因为国家药品监督管理局根本就不给他们“冒险”的机会。