报道：小小的独孤求“胜”？

（文 / 于萍）

耐克公司广告上的“火柴棍小人”形象 

小小的所有FLASH作品都以“火柴棍小人”为主角  

圆头无脸，肢体为黑色线条的“火柴棍小人”形象，远的可以追溯到文字出现之前的古文明壁画，近的则出现于交通指示牌、电梯入口处，甚至公厕的两扇门上。但如果这小人被动态化，熟悉网络的人立刻会想到小小。原名朱志强的小小，于2000年4月利用Macromedia的FLASH 软件制作了网络动画《独孤求败》，自此又陆续创作出七部“小小系列”的FLASH 作品。根据小小的回忆，他从1989年就开始在课本的页角勾画“火柴棍小人”图案，翻动书页，小人便“活”起来，成为原始的“手动FLASH”。小小的所有FLASH作品都以“火柴棍小人”为主角，主题则是格斗，其中变化只是小人有时持枪，有时拿刀。

2003年10月，耐克公司举办“2003NIKE-Freestyle酷炫之王全国大搜索”活动及宣传推广新产品“NIKE SHOX STATUS TB”时，发布了一个动态广告，广告的主角一个是小罗纳尔多，另一个就是“火柴棍小人”。该广告分别在耐克公司官方网站、新浪网首页、北京电视台、北京王府井大街、北京地铁站台发布。小小认为，耐克的这个广告片在未经其许可的情况下使用了“火柴棍小人”形象，侵犯了他对这一形象的著作权。2003年11月，小小将耐克公司及中国子公司，连同两家广告发布者：北京元太世纪广告有限公司和新浪网，告上法庭。在起诉状中，小小请求法院判定耐克公司赔偿其各项损失200万元人民币，并消除影响、赔礼道歉。北京市第一中级人民法院受理了此案。

耐克于2004年3月提出答辩状。强调广告中的小人形象与“火柴棍小人”的区别：“这个小人形象被设计成一个‘终极运动员’——线条小人的头和身体被分离以加强球状的类比，线条小人的四肢被拉长以适合流畅平滑的运动。”据耐克称，广告中出现的小人是其委托专业广告公司Wieden & Kennedy独立完成的。 耐克称“火柴棍小人”形象并非小小原创，用法律术语说“不具有应受著作权保护的独创性”。因为这种小人形象仅仅是一种抽象表现人物的符号，符号学著作中可查，现实生活中亦有。对于“火柴棍小人”不能达到著作权法要求的“独创性”。耐克在答辩状最后说：“答辩人对原告借用起诉知名国际大公司的途径来变相为其FLASH动画做知名度宣传的做法或策略表示非常不满，并真心希望中国法律对利用司法程序滥用民事诉权的惩戒措施有所发展。”

2004年7月15日，北京市第一中级人民法院开庭审理了此案。庭审中，耐克将其广告中出现的小人模型摆上了被告席；小小代理人则当庭提出追加Wieden & Kennedy公司为共同被告，合议庭以该公司“设计成果的版权归耐克公司所有，与之相关的权利、责任也都由耐克公司承担”为由拒绝了这一请求。其他枝节，则如同一切对簿公堂的情节一样：双方各执一词，结果一时未决。

公正审判的可能性

就“小小诉耐克”一案采访中国政法大学李显东教授

三联生活周刊：您认为“小小诉耐克”一案中涉及的FLASH作品应受《著作权法》保护吗？

李显东：一部“作品”能否享有著作权，首先要是《著作权法》第三条中所规定的保护对象；同时还必须符合《著作权法实施条例》第二条的规定，即“是文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形的形式复制的智力成果”。FLASH作品与美术作品与电影作品都有类似之处，但界限不是很清晰。

三联生活周刊：您认为这一案件中争议的“火柴棍小人”形象是否能够受《著作权法》保护？

李显东：本案中的“火柴棍小人”在法律上被叫做“Figure”。Figure在传统著作权法中不受保护。随着影像技术的发展，Figure权在一些西方国家也逐渐受到重视，但目前仍处于探讨阶段。对我国著作权法来说，Figure权没有明确规定，实践中也缺乏实例参考。如果本案中耐克广告片使用的是小小FLASH作品的全部或部分，可以被认为是侵权，但仅仅使用与“火柴棍小人”很相象的图形，这在法律上仍很难认定。

三联生活周刊：那是不是可以说小小的“火柴棍小人”不具有著作权法规定的“独创性”呢？

李显东：我们不能忽视作者对作品倾注的智力劳动。但《著作权法》的原则是“只保护形式，不保护内容”，作品中出现的形象一定具有它的独特之处，但在法律上却属于“客体未能得”。

三联生活周刊：您对小小提出的200万元人民币的赔偿额怎么看？

李显东：法律对于侵权的损害赔偿采用的是“填平原则”，强调赔偿金的数额与损失相当。假设耐克对小小的侵权成立，小小所应得到的赔偿金额应该与耐克通过使用其作品所获得的利益相当，但耐克的所得与该广告有多大关系，很难认定。但200万元的赔偿额，我认为不太合适。

三联生活周刊：耐克在答辩状中提出小小的起诉为滥用民事诉权，您怎么看？

李显东：滥用诉权在侵权理论上又被叫做“不实诉讼”，实际上也是一种侵权行为。我国古代就有“诬告反坐”的规定。一般认为不实诉讼的构成要件有：原告提出的诉讼没有合理的根据；原告的意图不正当；诉讼以原告的败诉而终结；被告因诉讼而遭受了损失。“小小诉耐克”一案并没有判决，因此判断小小是否为滥用诉权为时尚早。而且即使小小败诉，也不一定能够认为小小是不实诉讼，因为事实未认定不代表有不当意图。

三联生活周刊：您对日益增多的网络作品著作权纠纷怎么看待？

李显东：网络作品的最大特点是传播性强，但对于网络作品作者的智力劳动，法律也应予以保护。既要促进文学、艺术以及科学作品的传播，又要保护权利人的利益，这一直是知识产权法追求平衡的焦点。网络作品著作权纠纷的增多，对我国著作权法的改进提出了新要求，“小小诉耐克”案的意义也正在于此。

(李显东：中国政法大学教授，民商经济法学专家)

“闪客”的尴尬

在2003年10月4日北京体育博览会上，耐克公司展台上的“火柴棍小人”  

Macromida公司推出FLASH软件是为了推广网络的矢量动画技术，而众多西方网络公司将FLASH作为网站建设的花巧手段。但在中国，计算机系的学生们用FLASH向心仪的女孩示爱，无力购置DV 设备的视觉艺术爱好者们用FLASH向世人展示创意。中国的FLASH作品一度被认为承载了巨大的符号意义：它们颠覆主流媒体，诟病现代社会，警示个性抹杀……但现在这一切正在消失。

闪客BBQI说：“中国FLASH的颠覆性和社会批判精神正在日益丧失，但这应该是一个正常现象。可以比对摇滚乐的发展史。在最初，摇滚乐是以强烈的批判精神出现的，引用所有摇滚乐史书上那句说烂了的话，就是‘影响了整整一代人的成长’。但随着这一代人成为现代资本主义社会中主流的中产阶级，也随着社会及文化的日益商业化趋势，人类良知的日益泯灭、对流氓政治日益增长的犬儒主义或漠不关心，现在再想寻找摇滚乐最初的那种强烈的批判风骨已经完全不合时宜了。崔健不是也去为房产老板们唱堂会、做宣传了吗？——摇滚乐尚且如此，更何况一个边缘的FLASH呢。”

闪客BBQI身在其中痛心的是FLASH 本身的堕落，却没有看到强势力量对FLASH的漠视。中国的FLASH作品，缺乏法律保护依据。这种致命的缺失恰恰来自于FLASH不确切的定位。以保护文学、艺术和科学作品为目的的《著作权法》无法对界限模糊的FLASH作品作出明确应对。我国《著作权法》第三条将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”列为保护对象，根据2002年9月施行的《著作权法实施条例》对这一条的解释，“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”。FLASH 作品以其部分特征被涵盖在内，小小也依此对他的“小小系列”FLASH作品进行了著作权登记。但“小小诉耐克”中争议的焦点，“火柴棍小人”形象是否具有著作权，《著作权法》以缄默的形式给予了否定的回答。这意味着，一个连续的动态FLASH动画享有著作权的庇护，但不论是“火柴棍小人”形象还是脸上有个痞子的“东北活雷锋”形象，都被《著作权法》遗忘。小小在2003年6月23日以“火柴棍小人”形象向国家工商行政管理总局商标局提出商标注册申请，这可以说是，小小作为“闪客”代表在法律缺失的情况下所能做的最大努力。