银广夏能否启动中国判例法

5月24日，ST银广夏在连续6个跌停后终于被打开，股价也出现一定幅度的震荡，大盘仍是绿色一片

三联生活周刊：银广夏一案揭露我国了哪些深层次的社会矛盾？

李曙光：证券市场在中国已经是一个比较靠近英美的市场，而中国比较老化的法律结构和社会架构在扭曲它的发展。换句话说，我们的社会制度、法律与先进生产力产生了巨大冲突。

比如说我们用计划、半计划的手段建立资本市场。银广夏是宁夏科委办的企业，是一个典型国营企业、官办企业。它的主业在上市时是治理沙漠，这怎么能去挣钱呢？如果治理荒漠是一个产业的话，它的赢利期也是相当长的。如果不是政府这个强大的背景，第一，它能不能上市是一个问题；第二，它上市以后，不赢利为什么有那么多人给它投资，如果股东的目的都是赢利的话？这只能说它跟传统的体制紧紧捆绑在一起。但它进入市场后，又不能不依据市场规律——追求利润，原来它那个主业肯定是亏损，必须要转型。这时候就转出了一批“能人”，开始造假，做所谓高科技概念。用这种方式建立起的市场一开始就是畸形的、残缺的，与对高风险、高利润的追求格格不入。银广夏中最倒霉的是中小股东，但反过来说，中小股东同样是一个畸形部分。他的很多价值取向就是和正常的市场颠倒的，比如垃圾股没人卖，而在我们这里垃圾股拼命买。再比如公司的业绩滑坡，甚至面临退市的危险，股东还拼命地拥上去。

三联生活周刊：我国法律对资本市场是否还有很多空白？

李曙光：银广夏与美国安龙公司的经验正好相反，解决方式也是倒过来的。安龙出事以后，美国成立了一个独立的监督机构，专门来管全国的会计师，把这个漏洞补上，这是一个细节上的问题。但如果我们仅建立一个中小股东委员会，是不可能把问题都解决的。我们面对的是一个结构与系统的问题，维系一个健康的资本市场要有很多社会支持因素，这些因素我们还很匮乏。

我们法律比如《公司法》、《证券法》，都是在大陆法的体系下，它的很多规定虽不是很清晰，但还是规定了一些内容，包括公司的董事责任、公司的市场行为和机构行为等。但最要命的是，我们整个的法律结构、政治架构跟法律条文结合不上。比如说，我们的法院体系是政府或者说政法委的一部分，是附着于政府的，这还是一个党政合一或者说议行合一的体系，它权力模糊而局限。这决定了我们的法院，就很难拥有独立审判制度，像英美法律规定中的法院那样。我们的司法审判制度，在某种情况下，也是附着于行政体系的。比如法院院长是由政法委选的，法院经费是由地方政府给的，所以党和政府都牵制着它。法院不独立，首先是它的权威性受到影响，它的判决，还是缺乏外在的环境和支持因素。后边还包括一个司法水平和法官素质问题，比如他能不能审理这样的案子，他对证券市场的熟悉程度等等。

记者：那么对证券市场，运用英美法系的原则是否会更有效？

李曙光：在中华法系中是没有商法的，日本受法国、德国的大陆法影响很深，于是中国法律的来源主要是转道日本的“大陆法”。这与中国文化比较契合，比如讲究家族主义、集体主义，法律有很多权威的强制性的、义务性的规定，但是对权利的规定比较少。

但另一方面，我们证券市场是模仿美国的，而且发展方向也越来越像美国。比如我们的交易规则，深交所，上交所也类似于纽约交易所和伦敦交易所。《证券法》中的很多条文，包括证券的收购、发行、监管，很大程度上是模仿了美国1934年证券法。再比如证监会的解释，原来我们证券委下面还有一个证券管理委员会，证券委是国务院系列的，但证券管理委员会不是国务院系列，也不是民间机构，没有法律来规定它的权责利关系。后来，就学习美国模式，用证监会来统一。董事责任，以前我们学大陆法系，建立了严密的三权分立制度：股东大会、董事会和监事会，在英美法系里是没有监事会的，而且实践中我们的监事会只是一个花瓶。后来我们引进了独立董事制度，这完全是美国的做法。越来越多熟悉英美法系的人在证监会工作，比如梁定邦、史美伦、高西庆。

我们必须看到美国模式的成功，欧洲的金融体系远远落后于美国，世界性的金融中心在美国，世界性的资本市场在美国，所以证券行业必须用美国式的语境。

三联生活周刊：英美法系的判例法是否可能在证券体系中率先应用？

李曙光：判例法的实施需要有很多社会支持因素。就银广夏而言，最高人民法院可以建立国家层的审判系统，超越地方法院，审理那些具有全国影响、发展速度快、重大疑难的新兴案例。对判例法进行试验。同时完善听政体系，建立上诉法院，保证同名与公开；如果社会是一个循环正常的体系，讨论会在这个平台上展开。波普尔说，社会的发展就是一个不断试错的过程。而法律就是要防止最坏的结果。