​河北顺平医疗回扣案始末

文/王家耀 王跃先

检察院秘密拍摄回扣交易

马继坤和王栋的照片贴在顺平县医院门诊楼前的宣传栏内，宣传栏内公布院内专家及主要技术骨干。这是2月24日，此前的1月17日，马、王两人和他们的另4名同事一起被顺平县法院判定为受贿罪，但免于刑事处罚。两人此前的职务分别是顺平县医院内二科主任和副主任。

住院部大楼入口处张贴着“顺平县医院公开承诺”:欢迎检举收受红包和回扣的行为，一经查实，奖励举报者100元。落款日期为2月17日。时间前推，按顺平县检察院办公室主任刘文禄的说法，早在去年3月底，检察院就开始侦办此案。刘文禄解释说:“是上级领导的安排。”当地媒体报道称:“有人向检察院举报。”

按照检察院发布的消息，案件侦破过程颇具神秘色彩。2003年9月以后，常有几个30多岁的男女来到医院，他们到医院不像患者一样看病，而是在门诊和各科室转悠，每次来都要去药房。此后，每到月底月初，常有一辆黑色桑塔纳轿车停到医院停车场。一开始，既没人上车，也没人下车。一会儿，一个穿白大褂的大夫凑上来，上车;几分钟后出来，稍后又一个“白大褂”上车下车，如此反复五六次。“车里面是什么人，这么大的架子，能让这么多医生轮流上车，自己连车都不下？”一开始检察官们颇为疑惑。举报者称是药商代表，而且这种情况已经持续很长时间。

“县医院大批医生收取回扣？”很快，检察院决定侦办此案。2005年3月20日，由副检察长和反贪局长带队，每天从上午8点到傍晚19点，办案人员分成两个小组轮班监视，重点是月底和月初。通过长时间蹲守，渐渐摸清了药商的活动路线和交易时间，并对行贿经过拍照，摄像。办案人员介绍说，有一次，药商们竟将轿车停在检察院的车旁。

2005年5月23日，检察官在高速路收费站处截住了那辆神秘的桑塔纳，带回保定永祥医药有限公司的两个药商。他们通过所谓“公关费”、“处方费”、“进院费”等各种名目向医生和相关人员以回扣形式推销药品。随着这两人被传讯，顺平县医院医生收取回扣的内幕被逐渐揭开。

70多名医生吃回扣

药商一般先去医院药库了解自己所推销药品的库存，然后到住院药房和门诊药房，索取当月临床医生开出的他们经销药品的汇总，再根据此数据给“开单”医生兑现回扣。药商将医生叫到车上，现场把回扣交给医生。有的医生不在医院，就交给科主任转交。

检察官以此为线索，调出2003年9月至2005年4月县医院全部医生开出的数以10万计的处方。从处方笺上发现，凡是提取过回扣的药品都打了勾或圈等不同记号。办案人员顺藤摸瓜，很快找出吃回扣的医生和供应药品的药商。翻完全部处方，发现6名药商，70多名吃过回扣的医生，涉及医院全部有处方权的科室和90%以上有处方权的医生。一些骨干科室医生甚至全部涉案，无一例外。

医院内可供提成的药品达20多种，多为新特药，有的药回扣比例非常大。比如舒血宁、醒脑、阿奇霉素、头孢他定等。这些新特药一般实行代销制，如没有患者使用，最终可退给药商;而患者是否肯使用，就在于手握处方权的医生。于是，药品进医院，为促使医生多开这些药，药商一般都会明码标价，医生每开一支可得一定数量的“处方费”。为准确得到每位医生的开药量，药商还要委托药房司药定期统计，司药人员每统计一支也有劳务费，这称为“统方费”。此外，医生想开这些药，药房就得有储备，这也需要向药房人员支付“劳务”。这就使本身价位不算高的药到患者手中就暴涨了几倍甚至几十倍。有的药进入医院到被查处，虽然只有几个月至一年时间，药商的行贿金额却超过5万元。

办案人员查明，在县医院发生的这起回扣案中，医生每开一支阿奇霉素要提“处方费”5元，每开一支头孢他定要提10元。这使出厂价每支仅为3.8元的“先必先”，到患者手中就涨到了39元，出厂价不到10元的“头孢他定”，到患者手中就涨到了70～80元。

2005年12月28日，顺平县检察院就此案向顺平西法院提起公诉，顺平县法院审理查明，2003年9月到2005年5月间，4名药商在向顺平县医院推销药品过程中，给该院内二科主任马继坤、副主任王栋等6名医生分别支付了回扣，金额从7029.5元到9978元不等。6名医生被判犯有受贿罪，由于金额均不足1万元，且案发后退赃积极，因此免于刑事处分。同时，法院认定本案中的4名药商构成行贿罪，但也被免于刑事处分。

对医生退赃时的表现，《保定晚报》曾有这样的描写:“检察官通知该院所有涉案医生主动到检察院退赃时，医生们的表现十分复杂，有的十分腼腆，有的不慌不忙，还要到处转转;有的还要打听打听是哪个检察官办的案;更有上岁数的女医生，退了款，还嘴里咕哝着，等你们到医院看病时要用大针头，狠狠地扎。”

这样的描述或许不是偶然。就在顺平县检察院将此案当作典型宣传报道几天后，该院突然接到通知，不准再宣传报道此事。检察院办公室主任刘文禄解释说:“起初只觉得是个典型案件，没有想更多。但上级认为检察院没有大局意识，对整个保定市的负面影响太大。”■

医疗回扣适用法律之争议

医生收取回扣如何定罪？法学界争论不一。曾被誉为医疗回扣标本的浙江瑞安市人民医院医生收取回扣案，就因法无规定，最后只对相关医生做出违纪处理。顺平县医院这起案件，遇到了同样的法律难题。2005年12月底提请最高立法机关审议的刑法修正案草案，将商业贿赂的主体扩大，或许不久的将来，可以解决这一难题。

为本案被告医生做辩护的律师臧思中在辩护词中提到，医生开处方是一种技术性服务，不具有公务性和国家意志性。因此，收受回扣的医生不具备受贿罪的主体资格和主观故意，而且国家法律也没有将医生收受药品回扣列为犯罪的明确规定。

顺平县法院法官没有采纳这一辩护意见。他们认为，顺平县医院是国家公益性国有事业单位，该院医生应属于国有事业单位从事公务的国家工作人员。被告人姚伟等6名医生，在执业过程中，利用手中开处方之权，开列药品从中收受回扣归个人所有，其行为严重破坏了药品市场秩序。从表面上看，医生开处方是一种技术性服务，但实质上参与了药品管理，是国家公权力的体现。因此开处方收受回扣应该认定为受贿行为。

按照现行刑法规定:受贿罪分普通受贿罪和商业受贿罪两种。国家工作人员利用职务便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为，是国家公务员的职务犯罪，属普通受贿罪。刑法意义上的国家工作人员，根据《刑法》第93条的规定，是指“国家机关中从事公务的人员”;国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务活动或受上述国有单位委派，在非国有单位中从事公务活动的人员，以及其他依照法律从事公务活动的人员，以国家工作人员论。而非国有公司、企业的工作人员利用职务之便索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为，则属商业受贿，构成公司、企业人员受贿罪。

北京大学刑法学教授陈兴良认为，我国现有医院大多是国有医院，但普通的临床医生并不行使国家权力，所以当然不符合受贿罪构成要件中主体的规定。我国刑法中“法无明文规定不为罪”，对医生收受处方回扣这类违法行为，在刑法尚未明确规定的情况下，仅按违规违纪处理即可，即只能对其进行党纪、政纪处分。但如果是院长、科室主任、科长等具行政职务的人员实施了收受回扣，则当然构成受贿罪。

在陈兴良的观点中，处方权不是一种职权，它只是医务人员从事业务活动的一种资格，并非法律上的权利。临床医生开具处方是利用自己的专业知识为病人服务，并不具有“管理”性质，因此处方行为并不属于公务活动，是利用了替病人诊断用药的职业便利而非利用职务便利，当然其收受回扣的行为不构成受贿罪。由此可见，普通临床医生能否成为受贿罪的主体，关键在于临床医生的身份算不算国家工作人员。刑法意义上的公务应当是指国家机关、企业、事业单位、人民团体中从事组织、领导、监督和履行经济职能等具有社会管理性质的活动，因此公务活动的实质是一种管理活动，具国家权力性和管理性。

中国政法大学刑法研究所所长曲新久教授则持不同的看法。他认为，处方行为看似医生的一种脑力劳动，但不能就此认为收受处方回扣行为不构成受贿罪。他认为，国有医院和其他国有事业单位一样，都由政府权力分化而来，即使有的单位并无财政拨款，但其初期投入仍是国有资金，从历史的延续性考虑，目前仍将这些单位的工作看作公务行为。因此医生开处方拿回扣，当按受贿罪论处。只要行为人是在由国家设立、由国家给予财政拨款或部分依靠国家拨款的事业单位中从事医疗、护理和预防等工作，其开处方收受回扣的行为就应该按受贿罪来处理，这毫无疑问。

曲新久教授认为，随着社会的发展，“从事公务”的含义已经发生了变化，其已不具有传统的“统治性”，更突出的是“服务性”。随着政府权力的下放，很多社会组织承担起了一定的社会管理职能。对这种变化，法律没有相应地调整，相关法律规定已显滞后。与处方回扣相类似的行为还有很多，比如足球教练“吹黑哨”是否构成受贿罪的问题，也一度成为法学界争论的焦点。■

资讯

1、2003年，浙江省瑞安市人民医院医生收受巨额药品和医疗器械回扣事发，涉案总额超过100万元。其中骨科一名医生上缴一年度收受的回扣，就达10多万元。涉案的71人中，14人受党纪、政纪处分，42人受通报批评，2人移送司法机关，13人免于处分。此外，负有领导责任的瑞安市人民医院党委书记和院长被予以党内警告处分。当地检察机关表示，无法认定医生收受巨额药品器械回扣是否构成犯罪。

2、2005年12月，提请最高立法机关审议的刑法修正案（六）草案，将商业贿赂犯罪的主体扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员。这意味着发生在医疗机构的药品、器械采购中的商业贿赂，如收取药品回扣、赞助费、新药推荐费等，数额较大的，也将以商业贿赂罪追究刑事责任。草案将《刑法》第163条修改为:公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人牟取利益，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。■