逃亡与追捕：斯诺登事件的多种可能

( 6月15日，香港多个团体近千人从遮打花园游行到美国驻港领事馆，声援斯诺登 )

三联生活周刊：斯诺登是6月23日离开香港飞往莫斯科的，如果他没有选择离开，继续停留在香港，将面临什么情况？

黄风：如果斯诺登不离开香港，事件的处理将依照香港的相关法律进行，在斯诺登问题上，香港方面最主要的法律依据有两个：一是香港方面与美国缔结的《移交逃犯协定》，另一个是香港本地的《逃犯条例》。香港方面与美国的这个协定是1996年缔结的，但是必须注意到，这是一个“移交协定”，而不是“引渡协定”。在国际法上，移交逃犯和引渡不一样，不仅是术语上的不同，在法律制度上也是有所不同的。引渡，是主权国家之间的行为，所以对于香港这样的地区与外国移交逃犯的合作，我们不叫引渡，因为它确实没有主权。在移交逃犯的问题上，一般情况下，香港可以自行裁定，但是如果涉及外交、国防、国家重大利益和政策的问题，就必须请示中央政府，听取中央政府的意见。

三联生活周刊：6月15日香港方面已经接到美国方面临时拘捕斯诺登的请求，这是否代表着此案中双方的移交合作已经正式开始？

黄风：美国向香港特区政府提出的临时逮捕请求，在移交合作中，是一个前奏。因为逃犯是在流动中的，临时逮捕请求，就是要把在流动中的逃犯固定住、控制住，然后再等待启动正式的移交逃犯的程序。按照香港的移交《逃犯条例》，临时逮捕的条件其实特别简单，只需要两个：第一，看请求方是不是已经提起了刑事诉讼；第二，被请求逮捕的这个人是不是处于香港境内，或者是前往香港的途中。即便是从别国乘坐飞机抵达，只要飞机落地，在机场就可以实施逮捕。就这么两个很简单的条件，并不去审查其他移交的法律条件是否具备。

在斯诺登事件里，我们看到，美国已经对斯诺登提起了刑事诉讼，指控他“未获授权披露国防资料”、“未获授权披露机密情报资料”以及“窃取国家财产”三项罪名，而斯诺登也处于香港境内，是满足以上两个条件的。按照以往的一般情形，香港完全可以立即采取临时逮捕措施，把斯诺登控制起来。但是，我们也注意到，这次香港并没有这样做。香港方面也给出了自己的一些解释，从他们的解释看，香港方面抓住的理由，是美国提交的相关文件在形式要件上存在瑕疵，这种做法虽然不常见，但是从法律上也是说得通的，这也反映了香港方面在这个问题上的态度非常谨慎。

( 黄风 )

三联生活周刊：如果文件形式要件上的瑕疵问题得到了解决，斯诺登也没有离开香港，香港方面是否必须对斯诺登实施临时逮捕？之后将进入怎样的法律程序？

黄风：按照香港的法律制度，临时逮捕并不是香港的警察机关能够决定的事情，警察机关要向法院提交申请，由法院来决定是否签发逮捕令。如果文件形式瑕疵的问题得到了解决，按照香港特区政府与美国签订的《移交逃犯协定》，就应该由香港的法院来签发逮捕令，对斯诺登实施临时逮捕。

( 6月16日，厄瓜多尔外长帕蒂诺（右）抵达厄驻英国大使馆，探望在那里寻求政治避难的“维基解密”创始人阿桑奇 )

采取临时逮捕措施之后，从即日起算，有一个很关键的60天时限。美国必须在60天之内，提出正式的移交请求。这个正式移交请求是非常复杂的，美国需要提交非常完备的材料。如果60天届满，美国还没有提出有效的正式移交请求，香港方面就要放人。这个60天时限是非常严格的，在国际上曾经有过一些先例，因为超过时限导致必须放人。我记得有一个案例，正式移交文件在第60天才到达法院，但是并没有递交到主审法官手上，第二天开庭，法官才看到文件，律师就主张已经超过了时限，应该放人。最后的结果是只能放人。在法律程序上，任何一个瑕疵，哪怕很细小，都可能改变整个案件的结果。

三联生活周刊：在这个60天的等待过程中，斯诺登可以做些什么努力？

( 7月3日，玻利维亚总统莫拉莱斯（中）在专机迫降维也纳机场后，与奥地利总统费舍尔（右）一起在机场接受媒体采访 )

黄风：只要香港特区政府采取了临时逮捕措施，斯诺登就可以向香港法院申请“人身保护令”，主张美国对他的指控是出于政治迫害。这与60天的规定并不冲突。香港法院必须对他提出的申请做出裁决，如果签发了“人身保护令”，就要释放斯诺登。这和保释不同，如果是保释，斯诺登不能离开香港，而人身保护令生效，斯诺登可以来去自由。不过，“人身保护令”的生效，还要经过另一个程序，就是看美国方面是否上诉。只要美国对香港法院的签发行为提出上诉，“人身保护令”就要中止执行。这是一个很复杂的法律程序，时效也很关键，美国必须在知道香港法院做出签发行为之后，马上上诉，否则“人身保护令”生效，人就已经放了。

当美国提出上诉后，就交由香港地区政府上诉法庭来进行审查，如果香港法院不接受美国的上诉，那“人身保护令”生效，仍旧要释放斯诺登；如果接受，那斯诺登则继续失去自由，等待接下来的移交正式审查程序。我个人觉得，斯诺登的获得“人身保护令”的机会还是挺大的，因为临时逮捕就是为了移交，他可以主张美国对他的指控是政治犯罪，这是斯诺登可以牢牢抓住的一点。

三联生活周刊：如果进入正式的移交审查程序，斯诺登将面临怎样的局面？

黄风：这个审查程序是双重审查——司法审查和行政审查。首先由香港特区政府、行政长官做行政审查，认为形式要件齐备，可以提交司法审查了，就签署一个批准令，提交司法审查；司法审查由法院进行，完全从法律角度对移交的条件是否具备来进行审查。司法审查可能有两种结果，同意移交或者否决。对于司法审查的结果，香港的最高行政长官有一票否决权，当司法审查的结果是同意移交，行政长官可以不同意，一票否决。但是，如果司法审查的结果是否决，那么行政长官不能推翻司法审查的意见。

双重审查是一种惯例，其实中国内地的引渡制度也是如此。内地的行政审查由外交部进行，司法审查由最高法院进行。外交部先进行初步审查，再转给最高院做司法审查。最高法院可以做出引渡和不引渡两种决定，不引渡的决定对外交部有约束力，外交部要立刻通知请求国，不能再要求审查。但最高院做出的符合引渡的决定，对外交部没有约束力，外交部也可以决定不引渡。其实也是一票否决制。

之所以设立这种双重审查机制，是因为移交和引渡都涉及很多法律问题，首先就是双重犯罪的问题，对于请求方和被请求方来说，当事人的行为是不是都构成犯罪。在移交和引渡上，双重犯罪是最重要的原则之一。香港本土的《逃犯条例》，香港特区政府和美国签订的《移交逃犯协定》，相关的规定都是非常严格的，香港特区政府与美国的《移交逃犯协定》后面附了一个清单，详细列举了30多种罪行，只有针对列举在清单中的罪行，双方才能开展移交合作，没有列举在清单中的罪行，也不进行合作。

三联生活周刊：移交审查程序需要多长的时间？法律上是否有明确的时限？

黄风：移交和引渡的周期是相当长的，等上好几年都很正常。被请求人可以提出各种抗辩，对于他们提出的抗辩意见，法院都要认真核实，而且要给相关当事人都提供比较充分的时间，让他们提供充分的证据材料。在法律上，引渡和移交逃犯的诉讼上没有规定期限，香港的《逃犯条例》也没有就审查外国的移交请求规定时限。所以在引渡和移交逃犯的程序上面，往往适用保释程序。不过就像之前说过的，保释和“人身保护令”不同。

三联生活周刊：按照香港特区政府与美国缔结的《移交逃犯协定》，斯诺登被移交的可能性有多大？

黄风：我个人觉得，斯诺登被移交的可能性不大。美国指控他的三项罪名，“未获授权披露国防资料”、“未获授权披露机密情报资料”以及“窃取国家财产”，“窃取国家财产”，具体是什么东西，目前并不清楚，但这并不是一个主要事项。主要的是前两项，它们都属于《反间谍法》中的罪名，属于间谍行为，而间谍行为是典型的政治犯罪，各国在引渡合作当中，都是把它排除在外的。

三联生活周刊：既然间谍行为是典型的政治犯罪，在各国引渡合作中被排除在外，美国还是对斯诺登提出这样的指控，看起来非常失策？

黄风：因为美国没有其他选择，它必须遵守引渡和移交逃犯合作中的特定性原则。特定性原则是指，请求方只能针对在引渡或移交逃犯请求中明确列举的并得到了被请求方同意的罪行进行审判，如果没有列举，或者列举后没有得到被请求方同意，也不能进行审判。在引渡实践中经常有这样的事情，比如在引渡或移交的时候起诉的罪名是抢劫罪，把人引渡回来之后，却又新发现了一项杀人罪，那么杀人罪就是不能审判的，只能按照引渡时的抢劫罪来审判。特定性原则就是为了防止各国规避双重犯罪标准的情形，不能先用一个符合标准的罪名把人弄回去，然后再用另一个罪名审判。特定性原则和双重犯罪原则一样，是引渡和移交合作中非常重要的一项原则。也就是说，针对斯诺登的行为，不能只列举一个窃取国家财产的财产性犯罪，把他弄回去了，再起诉新的间谍罪，这在国际法中是不允许的。美国如果这样做，在国际上就失信了。

三联生活周刊：6月23日斯诺登离开香港飞往莫斯科，他的出境符合相关的法律规定吗？

黄风：香港并没有对斯诺登采取临时逮捕措施，斯诺登也持有合法的旅行证件，所以他的离开是自由的。

三联生活周刊：当美国注销了斯诺登的护照之后，他的处境发生了怎样的变化？

黄风：护照被注销，意味着斯诺登失去了合法的旅行证件，但他的国籍并不会因此发生变化，他依旧还是美国公民。美国一开始并没有注销斯诺登的护照，是斯诺登6月23日离开香港前往俄罗斯之后，美国方面才采取了这个措施，这是一种应对措施，美国应该是想用这种方式来中止斯诺登的其他行程。当美国采取了这个措施后，斯诺登到达俄罗斯时的处境，就跟在香港完全不同了。斯诺登在香港是持合法护照入境的，他获得的是一个90天的入境许可，也就是说，在这90天内，即便他的护照被注销了，他在香港的停留还是合法的。但是，他到俄罗斯之后，面临的情况却是，当飞机落地的时候，他已经没有合法的旅行证件了，他无法合法入境。

三联生活周刊：斯诺登从抵达俄罗斯之后，就一直滞留在莫斯科谢列梅捷沃机场的国际中转区，这在法律上有什么依据？

黄风：严格来讲，俄罗斯机场的国际中转区就是俄罗斯的领域，是在俄罗斯司法主权的控制下的，中转区里的斯诺登就是在俄罗斯，如何处置，俄罗斯享有完全的主权。只不过，中转区并不要求办理正式的入境手续，从这个意义来说，又可以说斯诺登没有入境。

滞留在中转区不等于过境，过境也是入境，要入境签证，而斯诺登没有任何有效签证。俄罗斯有关方面的表述中，一直主张斯诺登现在并没有入境，也不让他入境，也是为了避免一些更复杂的问题。

三联生活周刊：如果斯诺登在俄罗斯入境，将引发什么问题？

黄风：如果斯诺登入境，俄罗斯方面首先就必须给出解释，为什么斯诺登没有合法旅行证件还是允许他入境？因为斯诺登现在面临的问题，不仅是护照被注销，他也是美国通缉的逃犯。所以，斯诺登入境后，俄罗斯方面还必须面对新的问题：是否对斯诺登采取控制措施？这将引发一连串的问题。俄罗斯必须要做出选择，是不是给斯诺登政治庇护。不过，政治庇护的申请，必须要由斯诺登自己主动提出，只要斯诺登不提，俄罗斯就可以不用管。

三联生活周刊：俄罗斯与美国之间有引渡协议吗？

黄风：现在美国也对俄罗斯提出了对斯诺登的遣返引渡要求，但这两个国家之间没有引渡协议。美国在引渡问题上的法律制度比较特殊，采取“条约前置主义”，意思是只有与相关国家缔结了双边的引渡协议，才能开展引渡合作，没有缔结条约之前，就不能开展引渡合作。美国在缔结条约和协议上，是国会说了算，而不是美国政府说了算，这是用国会来制约政府的权力。比如中美之间都非常希望缔结引渡协议，我在杭州参加过一个中美追逃问题研讨会，会议上美国国土安全部的官员放幻灯片，介绍逃到中国的逃犯，好几十个人，一个个放，一个个介绍，美国其实也有跟中国缔结引渡条约的需求，但是美国国会的政治偏见是很重的，中美之间至今没有缔结双边引渡条约，美国就从来不向中国引渡逃犯。美国与俄罗斯的情况也是一样。而俄罗斯在引渡问题上，与中国一样，实行互惠原则，在没有引渡协议的时候，首先要求对方做出一个保证，就是一个互惠的承诺，你向我引渡，我就向你引渡。所以，美国要求俄罗斯引渡，法律上没有根据。

不过，美国与俄国的合作可以用引渡的替代措施来实现，最常见的就是吊销相关外逃人员的拘留许可，把他变成非法移民，他面临的法律后果，就是被递解出境，送回其来的地方，这不是一个引渡合作，而是移民法上对非法移民的递解出境。斯诺登没有合法旅行证件，俄罗斯也没给他拘留许可，如果俄罗斯与美国合作，就可以用遣返非法移民的方式把斯诺登递解出境，把斯诺登交给美国。

三联生活周刊：斯诺登被俄罗斯遣返回美国的可能性有多大？

黄风：如果俄罗斯把斯诺登遣返回美国，是一种变相的引渡合作，但是如果俄罗斯真的这样做，又违反了国际法，违反了联合国的《关于难民地位的公约》。因为《公约》规定，一个外国人如果被遣返之后，会因为种族、国籍、宗教、政治见解这四大原因受到迫害或刑事追诉的话，任何国家都不得遣返或驱逐他。如果斯诺登被遣返，很明显会因国籍和政治见解受到追诉，斯诺登被视为叛国者，是基于国籍对他的指控，如果俄罗斯这样做，就会被视为违反了国际法。

但是，俄罗斯可以把斯诺登遣返到香港，这是合法的。国际法上虽然没有成文规则，但从惯例上来说，遣返是从哪里来送回哪里，而且是送回最后一个出发地。斯诺登到达俄罗斯之前，最后一个出发地是香港。而且更重要的原因是，没有理由认为香港会因为种族、国籍、宗教、政治见解这四大原因，对斯诺登进行迫害。

斯诺登从香港去俄罗斯，是完全自由的，但如果遭到俄罗斯的遣返驱逐，从俄罗斯再回到香港，情况完全不一样，后者是具有强制力的，跟个人意愿无关，也不征求个人意见。至于香港是否允许斯诺登入境，就是香港的问题了，只要俄罗斯能强制斯诺登登上飞往香港的航班，就跟俄罗斯没有关系了，这是没有任何法律问题的。我在接受媒体采访的时候，就曾经说过，如果俄罗斯突然把斯诺登遣返回香港，这是符合国际惯例的，所以香港也不能掉以轻心。这个形势随时可能发生逆转，香港必须准备好应对随时可能发生的突变。

三联生活周刊：如果斯诺登真的被俄罗斯遣返回香港，他将面临怎样的状况？

黄风：如果斯诺登被驱逐回香港，美国再次提出临时逮捕请求，而且在形式要件上也没有瑕疵，那么香港必须执行，必须对斯诺登采取临时逮捕措施。那么就和我们之前讨论过的一样，接下来的60天的时间里由美国提交正式的移交文件，然后进入移交审查程序。

三联生活周刊：斯诺登已经向许多国家提出了政治庇护的申请，从回应来看似乎并不乐观，这意味着他一定会被遣返或引渡到美国吗？

黄风：斯诺登的申请，也是在投石问路，但也不能从各国现在的表态，来判断将来他们是否会实际给斯诺登提供帮助。“庇护”一词来源于拉丁文，原意就是神圣不可侵犯的领地，比如寺院、教堂，任何人进去之后，都不会受到追捕和惩罚，地域性很强。只有进入地域之后，才能获得保护。有的国家表态很高调，但如果不采取实际行动，给斯诺登创造进入庇护地的可能，说了也没用。而另一些国家，虽然态度冷淡，也不等于斯诺登处于他们的控制之下，他们就会把斯诺登交给美国。在斯诺登提出申请的国家中，许多都与美国有双边引渡协定，但是就算有协定，也会在严格的法律程序中完成，就算法律不一样，双重犯罪、政治犯罪例外、特定性原则，这些通用原则在全世界都是有效的。而且那些对斯诺登的请求措辞严厉的欧洲国家，是非常讲法制的，而且很讲人权，如果斯诺登真的到了他们的控制之下，他们会严格按照法律程序办事。

三联生活周刊：斯诺登有可能像阿桑奇那样，在某个国家驻俄罗斯大使馆获得庇护吗？

黄风：首先，在使领馆寻求庇护的问题在国际法上就是存在争议的，所有的国家，从正式的表态来说，都不会赞成这样做。使领馆只是享有豁免权和特权，但它还是必须遵守驻在地的法律，如果利用外交特权和豁免权提供政治庇护，这种做法可能与驻在地、驻在国的司法主权发生冲突。阿桑奇事件中就是如此。如果英国真的派人去厄瓜多尔使馆抓人，在国际法上也不是特别大的问题。这是一个有争议的僵局，解决这种问题的方法，只能是双方都要克制，不再扩大事态。阿桑奇是在获得保释后进入了厄瓜多尔驻英国大使馆。但斯诺登的情况跟阿桑奇又不一样，斯诺登目前还在机场中转区，不能入境，机场也没有使领馆，就算有国家想给他提供庇护，也不能通过外交车辆把他接走直接到达使馆，这是不可能发生的，顶多就是大使乘坐外交车辆到机场会见斯诺登，目前的情形也是这样的。不管用什么方式，带着斯诺登入境，就是违反俄罗斯法律的。

三联生活周刊：如果有国家愿意给斯诺登提供庇护，斯诺登可以合法地离开机场中转区，到达庇护地吗？

黄风：理论上，如果有国家愿意给斯诺登提供庇护，这个国家与俄罗斯之间有直接的国际航班，又有一个航空公司愿意配合，只要斯诺登能够登机，就可以抵达庇护地。但是，我们也看到了玻利维亚总统专机事件，因为几个欧洲国家突然拒绝对这架总统班机开放领空，所以航班从俄罗斯返回玻利维亚的线路只能重新调整，中途降落在奥地利，滞留了相当长的时间之后，直到别的国家重新对它开放领空，才回到玻利维亚。

领空和领海问题不一样，领海实行的是无害通过，而领空是必须经过许可。任何一个飞机、民航或者专机，都必须得到许可，不允许，是一个国家对领空的权力。不过，如果不允许航空器通过本国领空，必须在航空器起飞前明确通知，如果起飞的时候给了许可，到了本国领土上空突然通过其他方式拦截，迫使航空器迫降，这是不允许的。相关的法律依据是1963年在东京缔结的《关于在航空器内的犯罪和犯有某些其他行为的公约》，对此做了非常明确的规定，除了几种特殊情形，“不得对飞行中的航空器进行干预以对航空器内的犯罪行使其刑事管辖权”。不过，总统专机的许可被临时取消，这种情形也是非常罕见的，这个事件也能看到美国的影响力，就算美国不能决定一个国家是否会做什么，但是可以施压让对方不做什么。

对斯诺登来说，最理想的避难选择，应该还是欧洲国家，因为它们的法制健全，对人权的保护也健全。拉美国家虽然态度热情，但路途遥远，而且从俄罗斯前往都要经过美国上空，会增加很多变数。未来斯诺登可能面临几种情形：或者取得政治庇护，能够比较安定地生活；或者继续处于未知状态，但是，不太可能短时间被遣返到美国。美国有各种强硬的表态，可能是希望营造一种状态，让斯诺登像烫手山芋，各国都不愿插手，但美国也很明白，再强硬的表态，也并不意味着就能在短时间内得到斯诺登。

（黄风：曾任司法部司法协助外事司正司级巡视员、高级顾问。参与或主持过许多重大案件的国际司法合作事务和境外调查取证工作，并且参加过30多项我国与外国双边司法协助条约或引渡条约的谈判和有关文本的准备工作。）（文 / 王鸿谅） 逃亡多种司法审查香港特区政府法律追捕斯诺可能美国法院引渡条约事件三联生活周刊