证券犯罪的边界

（文 / 王鸿谅）

( 5月17日，安徽省阜阳市一家证券营业部内，股民们正在关注股票行情 )

《刑法》第180条的修订

5月22日，最高人民法院召开新闻发布会，正式发布了最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。这部总共11条的司法解释，是“两高”针对证券、期货犯罪而出台的第一部司法解释，将于2012年6月1日起正式施行。

内幕交易罪、泄露内幕信息罪，是1997年《刑法》设置的两个罪名。按照《刑法》第180条的规定：“证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者泄露该信息”，情节严重的，分别构成内幕交易罪和泄露内幕信息罪。

1997年后，随着证券、期货市场的飞速发展，立法机关又对第180条进行过两次修订。1999年的《刑法修正案（一）》，增加了处罚期货内幕交易、泄露期货内幕信息的规定。2009年的《刑法修正案（七）》，增加了处罚“明示、暗示他人从事上述交易活动”的规定，并增列了一款，即“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的”，构成利用未公开信息交易罪。

只是对《刑法》第180条的两次修订，远远跟不上新型证券、期货犯罪的发展脚步。随着金融工具、网络科技的更新换代，这类犯罪的危害性越来越大，影响面越来越广，专业性也越来越强。例如，在“黄光裕案”中，黄光裕作为中关村上市公司的董事及鹏泰公司的法定代表人，在公司重大资产置换、重组信息公告前，前后三次指令他人累计购入中关村股票1.4亿余股，成交额达到人民币18亿余元，账面收益近4亿元。而在“杜兰库案”中，中国电子科技集团公司原总会计师杜兰库，凭借专业知识判断出重组对象，并利用自己通过职务便利获取的内幕信息做出了交易决定。

由于证券、期货交易具有无纸化、信息化等特点，事后取证难度很大。从2008年初到2011年底，证监会共获取内幕交易线索的案件426件，立案调查的只有153件。行政执法障碍多，刑事定罪就更难了。截止到2011年底，全国法院审结的内幕交易、泄露内幕信息犯罪案件，仅有22件。行内人甚至调侃说，《刑法》第180条就是悬在证券市场上的“达摩克利斯之剑”，只见它挂着，就是劈不下来。因为除了取证原因，对于“内幕信息知情人员”的范围，“非法获取内幕信息人员”的认定，以及内幕交易的例外情形，《刑法》始终语焉不详，又一直缺乏权威的司法解释指引。

为此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、证监会成立了整治非法证券活动协调小组。2009年8月，整治非法证券活动协调小组专设打击证券、期货犯罪专题工作组，经过两年多的调研，“两高”联合起草了《解释》初稿，在征求立法、执法机关和部分证券、期货案件高发省市高级法院意见的基础上，提交最高人民法院审判委员会、最高人民检察院检察委员会审议通过。

界定的范围

《解释》的主要任务，就是解释清楚《刑法》第180条设定的犯罪构成要件，方便司法机关对内幕交易或泄露内幕信息的行为定罪。比如，哪些人属于“证券、期货交易内幕信息的知情人员”，哪些人属于“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”，什么情况不属于“从事与该内幕信息有关的证券、期货交易”，等等。

在证券、期货市场，内幕信息主要是指对证券、期货交易价格有重大影响，但尚未公开的信息。《证券法》第67条、第75条规定了十九种内幕信息，大致分为两类：一类是产生于上市公司内部的，由上市公司自己掌握、决定的信息，如公司年度分红方案、每股收益，签订重大合同等，又被称为内部性信息；另一类是产生于上市公司外部，而且在内幕信息酝酿过程中，上市公司不一定知道的信息，如相关产业的政策（如房地产限购令政策）、借壳上市、ST上市公司被重组、收购等，又被称为外部性信息。与内部性信息对应的内幕信息知情人员，基本上是法定的内幕信息知情人；而外部性信息所对应的内幕信息知情人员，有一些属于非法定的内幕信息知情人员，需要按照《证券法》第74条第7款的规定，把相关证据材料提供给中国证监会，由中国证监会做出行政认定。《解释》直接将“证券、期货交易内幕信息的知情人员”界定为“《证券法》第74条规定的人员”和“《期货交易管理条例》第85条第12项规定的人员”。而且，这里的“人员”，主要指自然人，不包括单位。

相对于“证券、期货交易内幕信息的知情人员”，“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”的范围就更难判定了。《解释》用了很大篇幅，几乎是以逐句注解的方式，对何谓“非法获取”，以及这类人员的认定方式进行了说明。《解释》规定了三类非法获取内幕信息的人员：一是利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等非法手段获取内幕信息的人员；二是具有特殊身份，即内幕信息知情人员的近亲属或者其他与其关系密切的人员；三是在内幕信息敏感期内与内幕信息知情人员联络、接触的人员。

对第一类人员的界定，包含对“非法获取”的解释，表述上与证监会《证券市场内幕交易行为认定指引》第6条第4款相同，而且已被司法实践认可。比如，在2007年的“杭萧钢构内幕交易案”中，法院认定被告人陈玉兴作为原公司证券事务代表，具有一定的证券专业知识和经验，明知罗高峰是内幕信息知情人，也明知“安哥拉项目”是未公开的内幕信息，积极主动地套取内幕信息，并通过刺探等手段来确定和核实该信息的准确程度和真实程度，属于非法获取内幕信息。

第二类人员主要针对的是“内幕信息知情人员的近亲属或者其他与其关系密切的人员”。这个范围虽然宽泛，但符合内幕交易犯罪的实际。从近几年发生的案件来看，内幕信息知情人将内幕信息泄露给兄弟姐妹、外祖父母等近亲属，或者姻亲、旁系血亲、情妇、情夫等关系密切的人员的现象越来越普遍。如果只把犯罪主体限定为配偶、父母、子女，会导致法网过疏，违法者规避刑法处罚的空间也就越大。事实上，最高人民法院2011年发布的《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》，就已经使用了“内幕信息知情人员的配偶、父母、子女以及其他有密切关系的人”这样的表述。

第三类人员涉及对“内幕信息敏感期”的界定。内幕信息从形成到公开，必然经历一段期间，这个期间就叫做“内幕信息敏感期”。内幕信息一旦公开，就谈不上敏感问题。司法实践中，一般把《证券法》第67条第2款所列“重大事件”的发生时间，第75条规定的“计划”、“方案”以及《期货交易管理条例》第85条第12项规定的“政策”、“决定”等的形成时间，认定为内幕信息的形成之时。但是，这种传统理解，已经跟不上形势的发展。在广发证券原总裁董正清内幕交易案中，董曾是影响“广发证券借壳延边公路”内幕信息形成的主要决策人，董指使他人买入相关证券的行为远在内幕信息正式形成之前，按照传统理解，董的大部分行为就不在内幕信息敏感期内，对于这部分行为就无法认定为泄露内幕信息的行为。但是，法院最终采信了证监会出具的有关内幕信息敏感期的行政认定意见，即内幕信息敏感期起算点是公司具体借壳上市方案完成的那一天。《解释》吸收了执法实践中的有益经验，“影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时”。

对于第二类、第三类人员，只要从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为被认定为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的，就应当认定为非法获取内幕信息人员。但是，侦查机关需要通过时间吻合程度、交易背离程度、利益关联程度等三个方面，综合分析判断是否属于交易行为明显异常。只有交易行为明显异常，同时没有正当理由和正当信息来源，才能说明被告人属于非法获取内幕信息人员。 期货交易边界证券犯罪内幕交易罪期货