非法集资诈骗案与罪刑法定

（文 / 王鸿谅）

( 温州市中心五马街 )

律师张雁峰最后一次会见吴英，是2011年11月29日，二审宣判之前。再回忆起来也没什么特别，“就是一次很平常的会面，跟她说说案情和进展，和以前一样”。

从2007年夏天接下这个案子，律师杨照东和张雁峰多次会见吴英。可是2012年1月18日二审宣判之后，“情况一下子变了，我们作为律师也无法会见吴英，她的家人也再没有收到过她的任何卡片。她和我们外界的联系，就这么一下子切断了，到现在快4个月了”。

吴英2007年2月7日在首都机场被拘留，这个消息2月10日22时30分以《东阳市人民政府公告》的形式由东阳市电台发布，内容是“本色控股集团有限公司及法定代表人吴英，因涉嫌非法吸收公众存款罪，现已由东阳市公安局立案调查”。2月13日，杭州珠宝商方黎波到东阳市公安局报案，内容是他与吴英有一笔标的近1.4亿元的珠宝买卖，吴英拿走了这批珠宝，但只支付了2300万元，还欠他近1.2亿元。所以，在东阳市公安局最后出具的起诉意见书里，吴英涉嫌两项罪名，“非法吸收公众存款”和“合同诈骗”。

但是这个案子并没有在东阳起诉。东阳只是个县级市，这案子从东阳市检察院移交到了上一级的金华市检察院，一审法院也从基层法院改为中级人民法院。两者的差别在于，有可能判处无期徒刑及以上刑罚的都由中级人民法院审理。杨照东和张雁峰还注意到了案子进展中的变化，“起诉书中刑事责任的承担者从单位转化为个人；罪名从非法吸收公众存款罪改为集资诈骗罪，前者最高刑罚是10年有期徒刑，而后者如果是自然人犯罪，最高刑罚可以是死刑”。

严格算起来，张雁峰和杨照东是吴英出事以后，介入的第三批律师。最早介入的是当时还担任着本色集团法律顾问的朱卫红，接着介入的是北京东卫律师事务所的律师郝春莉和张世国，最后出场才是北京京都律师事务所的张雁峰和杨照东。他们的辩护策略，从一审、二审一直到死刑复核阶段，都是“无罪辩护”。

( 2011年4月7日，金华市中级人民法院，吴英案二审开庭，律师张雁峰接受记者采访 )

2009年4月16日，吴英涉嫌集资诈骗案在金华市中院一审开庭。这场庭审，明确印证了媒体之前的猜测，吴英的财富都是借来的，她是在用高利贷构建自己的商业版图，身世传说和闪耀的珠宝，不过是装门面的幌子。但有意思的是，当皇帝的新装被戳破之后，涉嫌非法集资7.7亿元、至案发尚有3.8亿元未能归还的吴英，反而以弱女子的形象获得了最广泛的关注和同情。

同期的集资诈骗案并非只有吴英一例。2009年12月18日吴英案一审宣判的时候，浙江丽水的杜益敏案已经尘埃落定，非法集资7亿多元、至案发尚有1.28亿元未能归还的杜益敏，在2009年8月5日被执行死刑；湘西吉首席卷全城、涉案总金额高达168亿元的非法集资系列案也陆续进入了起诉阶段。但是，只有吴英案，随着媒体关注的合力，进入了公众日常讨论的话题，并且持续下来。

2009年12月28日16点左右，吴英在上诉状上签字并提交。可是，接下来的二审却延续到了一年多以后。这种停滞，不仅没有让吴英案的关注度降温，相反获得了更多的关注。

二审终于在2011年4月7日正式开庭，2012年1月18日二审宣判，维持原判，吴英依旧是死刑。接下来就到了“两会”。3月14日，国务院总理温家宝在人民大会堂金色大厅答记者问，吴英案不出所料地成为问题之一。温家宝的答案是他从吴英案里总结出的三点启示：“第一，对于民间借贷的法律关系和处置原则应该做深入的研究，使民间借贷有明确的法律保障。第二，对于案件的处理，一定要坚持实事求是。我注意到，最高人民法院下发了关于慎重处理民间借贷纠纷案件的通知，并且对吴英案采取了十分审慎的态度。第三，这件事情反映了民间金融的发展与我们经济社会发展的需求还不适应。现在的问题是，一方面企业，特别是小型微型企业需要大量资金，而银行又不能满足，民间又存有不少的资金。”

吴英作为神秘的“亿万富姐”，在东阳资本市场风生水起的那6个月，张雁峰和杨照东没有见证过，他们第一次见到吴英，就是在看守所里。“第一次会见的时候，吴英就不认为自己有罪，她说自己的企业刚刚起步。她问了我们很多问题，在涉及法律的问题上特别的幼稚。”

随着案件审理的进展，再来看吴英的商业版图，其实已经很清晰，她的财富几乎都是“借”来的。她一口气连续注册下来的十几家公司构成的本色集团，立足的基石都是高利贷。她的钱主要来自林卫平等11名资金掮客，利息分别是1万元每月35元、40元、50元不等。而她所投资从事的产业，房地产、酒店、网吧、家纺卖场、洗衣房、洗车房等等，可预期的利润回报，都不足以偿还这样的高额利息。

非法吸收公众存款与集资诈骗之间的区分，最关键的就是是否以非法占有为目的。主观意图的判断，显然是困难的，要凭空窥探一个人内心的真实想法，基本上是个科幻小说；从客观事实来推定主观意图，主客观相结合，才是此类案件调查中更倚重的方法。回到吴英案，资金的黑洞摆在那里，本色集团的混乱账目摆在那里，产业利润和资金缺口的差距也摆在那里。就算相信她的盲目自信单纯而真实，可是滚雪球一样庞大的高利贷债务，以及她困在债务里的拆东墙补西墙，都是不争的事实。

2012年4月20日下午临近下班时间到来，最高人民法院裁定不予核准吴英死刑、发回重审的消息，通过媒体网络公开发布。

不管外界如何猜测，在营救女儿吴英的事情上，吴永正在持续的5年里，还是表现出了一个父亲的担当和执拗。他一次次地奔赴北京，参与各种讨论，接受各种采访，也寻找各种机会。

当然，吴永正的表达，并不等于吴英的心声，只是自从律师无法会见以来，吴英与外界的联系已经被切断。“五一”前最新的消息是吴英更换了律师。4月27日下午刚刚从东阳赶回北京的张雁峰确认了这个消息，“死刑复核裁定出来之后，我们又联系看守所要求会见，得到的消息是吴英已经更换律师，接着吴永正就接到律师吴谦的电话，说她被一名法官带着去看守所会见了吴英，吴英信任她，希望再审由她来辩护”。新律师吴谦，张雁峰很熟悉，“以前我跟杨律师轮流去看守所，在当地律所多次请来陪同会见的就是她。那时候她还没有执业证，现在应该刚拿到执业证半年”。吴永正对这名年轻的女律师并不信任，张雁峰4月25日飞赴东阳，和吴永正一起见了吴谦一次，他劝说吴永正接受现实：“事已至此，同意请吴谦做律师，或许还可以跟随她一起去会见吴英一次，询问吴英的真实想法。”

吴英案死刑复核裁定的解读

针对吴英案的死刑复核裁定，舆论的疑问在两个方面：第一，最高法院既然不核准吴英的死刑判决，为什么不直接改判，而是将案件发回二审法院重审；第二，最高法院在判定吴英构成集资诈骗罪，应依法惩处后，又明确指出“综合全案考虑，对吴英判处死刑，可不立即执行”，从字面上看，这样的表述，似乎已将发回重审后的审理结果确定为“死刑缓期两年执行”，这似乎又与第一条形成矛盾。

其实，判定“吴英案”的不予核准裁定是否存在“特殊性”，必须看它是否突破了最高人民法院目前审理死刑复核案件的具体模式和文书格式，如果没有突破，至少说明在形式上，最高法院只是依循既定模式，对“吴英案”进行了处理。

最高人民法院裁定不核准被告人吴英死刑，发回浙江省高级人民法院重新审判的法律依据，是“《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第四条”。其中，《刑事诉讼法》（由于2012年修订后的《刑事诉讼法》要到2013年1月1日才生效实施，所以这里仍适用修订前的刑事诉讼法）第一百九十九条规定的是“死刑由最高人民法院核准”。由于该法第二百零一条规定“中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院核准”。所以，第一百九十九条中的“死刑”，主要是指一审判处死刑立即执行的案件。

2007年1月1日之前，最高人民法院复核死刑案件，主要依循《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百八十五条确定的模式，即根据个案情形，可以做出核准、发回重审、改判三种裁判结果，具体包括：（1）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，裁定予以核准；（2）原判认定事实错误或者证据不足的，裁定撤销原判，发回重新审判；（3）原判认定事实正确，但适用法律有错误，或者量刑不当，不同意判处死刑的，应当改判；（4）发现一、二审人民法院违反法律规定的诉讼程序，可能影响正确判决的，应当裁定撤销原判，发回重新审判。当时，最高人民法院只复核经济犯罪、危害国家安全犯罪和部分省份毒品犯罪的死刑，绝大部分死刑案件的复核权都授权各省、自治区、直辖市的高级法院行使，上述复核模式并未引起很大争议。假设“吴英案”发生在这一日期，如果最高人民法院认为原判认定事实正确，但量刑不当，不同意判处死刑立即执行，依照上述司法解释，应改判为死刑缓期两年执行、无期徒刑或有期徒刑。

2007年1月1日，中共中央决定将全国死刑案件的复核权，统一收由最高法院行使。为防止各类社会矛盾被“上交”到北京，最高法院决定改革死刑复核案件的裁判方式，确立新的裁判模式，于2007年2月28日发布了《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》（下简称《复核规定》）。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百八十五条的规定不再适用。

《复核规定》的最大突破，在于改变了过去全案直接改判的裁判模式。也就是说，最高人民法院复核死刑案件，应当做出核准的裁定、判决，或者做出不予核准的裁定。原判认定事实和适用法律正确、量刑适当、诉讼程序合法的，裁定予以核准。最高人民法院复核后认为原判认定事实不清、证据不足的，裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判。对于最高人民法院复核后认为原判认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，原来的做法是直接改判，而《复核规定》第四条确定的做法则是“裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判”。

《复核规定》起草过程中，对于是否应保留死刑复核案件中直接改判的做法，存在很大争议。支持保留的意见认为，这么做一是可以为今后处理特殊案件留有余地；二是可以减轻下级法院的工作压力，毕竟在有些案件中，下级法院是因为顶不住地方上的压力，才判处死刑立即执行的，发回重审相当于又将压力交回地方法院；三是可以节约司法成本。反对保留改判做法的主要理由也有三点：一是改判不符合死刑复核程序的性质，因为死刑复核程序毕竟不同于一审、二审，它是法院内部的一道审核程序，没有公诉人和辩护人的参与，不具有完整的诉讼形态，从严格意义上讲，改判不适宜在内部审核程序中进行；二是刑事诉讼法并没有明确规定最高人民法院复核死刑案件可以改判；三是从实践效果看，由下级法院改判既有利于执行判决，又避免使申诉、信访矛盾全部集中到中央。

经过反复权衡，“发回重审模式”确立，除非“一人有两罪以上被判处死刑”和“一案中两名以上被告人被判处死刑”案件中的特定情况，最高法院不予核准死刑的，一律以撤销原判，发回重审的方式进行。所以，“吴英案”中，最高人民法院在判定“一审判决、二审裁定定性准确，审判程序合法”基础上，裁定“不核准被告人吴英死刑，发回浙江省高级人民法院重新审判”，是符合相关法律与司法解释规定的。

值得注意的是，最高法院不予核准吴英死刑的裁定中，用的是“综合全案考虑，对吴英判处死刑，可不立即执行”的说法。这给外界的感觉是，最高法院在不予核准裁定中已经定好了调子，即同意判处死刑，但只能是死刑缓期两年执行。最高法院多数不予核准裁定中，都使用的是“对×××判处死刑，可不立即执行”的表述。实践中，最高法院以量刑不当发回重审的案件，下级法院一般都会改判为死刑缓期两年执行，这也是一种约定俗成的做法。但是，最高法院五个刑事审判庭中，也有部分刑庭意识到“对×××判处死刑，可不立即执行”的表述可能引起的误解，逐步开始在不予核准的裁定中，使用“对×××可不判处死刑，立即执行”的表述。总之，无论如何表述，本案发回重审后，如果“吴英案”被告方未能提供新的证据，浙江省高院很可能将吴英改判为死缓。按照刑诉法，死缓裁判由高级法院自行复核，无须再报最高法院。 罪刑法定诈骗案非法集资