“46条”，著作权法修改草案的争议

（文 / 王鸿谅）

( 中国版权保护中心登记大厅内正在办理版权登记的年轻人。2010年，软件著作权登记量突破8万件，作品著作权登记量达到11457件（系列），比2009年增长53% )

“十六元”的“月亮”

著作权法涉及多个利益主体，为什么首先发声的是音乐人？这其实是音乐作品投入与回报模式的特殊性决定的，要解释清楚这个问题，十五的月亮“十六元”是个很好的例子。

《十五的月亮》称得上一个时代的经典留声。这首歌曲经由国内某著名唱片公司录制发行，支付给创作者们的报酬是70元，词曲各35元，作曲有两人，分下来每人17.5元。70元的依据是当时的稿费标准。

我国稿费标准1949年以来经过了几个阶段的变化，总的来说每况愈下。1949年各种报纸、杂志相继创刊，中央出台的稿费标准，借鉴的是苏联经验，大致如下：文艺类每千字10～20元，诗歌每20行算1000字，曲艺每40行算1000字，歌曲词曲作者各10～20元，电影剧本每部3000～8000元。各级报纸则根据级别订出相应标准，大多采用根据类别以篇计酬，比如新闻消息类、通讯类等等，报社内部的编辑、记者在本报发表的文章不计稿费。

与同时期猪肉不过两毛钱一斤的物价相比较，就算各个刊物的执行标准与中央规定有所差别，稿费还是很能鼓舞创作者。尤其是1957年的“百家争鸣，百花齐放”，虽然稿费没变，但因为各个刊物扩版增容，发表的机会增多，创作者们的收益更为可观。可惜繁荣并没有持续多久，1957年夏天“反右”开始，文艺界首当其冲，稿费也成了一种罪恶。1958年初，在培养“又红又专”、不被资产阶级思想腐蚀的青年作家的思想之下，全国各级报刊一律减半支付稿费，有的报刊稿费减半后再往下减，稿费变成了一种“象征性”的意义。接下来，是“文革”的漫长停滞。拨乱反正之后，稿费表面有所恢复，但是与同期物价相比，其实一路下坡。

虽然稿费种种不合理，却是创作者们唯一能主张的权利。后来有人做了艺术加工，将《十五的月亮》的作曲稿酬结合歌名改成了“16元”，并流传下来。这种改动，其实也暗含了一种质疑，这样一首经典之作，让表演者董文华一曲成名，给公众带来了美的艺术享受，但创作者们获得的，却只有一次性的微薄稿费。创作不同于耕作纺织这类有形生产，灵感可遇不可求，真正得到灵感眷顾的佳作，更是屈指可数。对创作者而言，这种一次性的、无法体现作品优劣差异性的稿费回报方式是否合理？与之相对应的大背景，就是著作权法的空白，从1949到1990年的40年里，中国的著作权领域，一直是被忽视的。

著作权法的诞生

著作权得以立法，是改革开放的驱动。许超评价：“中国著作权法的生死荣辱完全有赖于改革开放的成败。”他从1983年开始进入版权研究领域，在国家版权局版权管理司历任副司长、司长和巡视专员。许超回忆：“最早是由于两个协定，1979年的中美科技协定和中美贸易协议，保护著作权都被纳入了协定内容，以后西方各国跟中国签订民商事协定，无一遗忘著作权条款，道理很简单，没有著作权法，在该领域的创新与投资就得不到保护。”

既然要与国际接轨，那中国著作权领域就不能再持续空白。1983年，许超进入出版局版权管理处。“全处总共10个人。”他回忆，“因为时任中宣部部长胡耀邦的批示，著作权的问题交由出版局牵头研究，从1979年启动，到1988年底，出版局终于向法制局提供了著作权法的第一稿。”第一稿诞生之艰难，许超诸多感慨：“当美国提出知识产权和版权的时候，我们根本不知道什么是版权，高校里的研究者也很少，1979年介入的郑成思是最早的一批研究者，之后是1985年参与进来的刘春田，初稿借鉴的是国际公约、各国法律和关贸总协定乌拉圭回合谈判的成果，当时撰写了很多背景材料，每个问题都用一篇千字文来解释。”初稿从法制局到法工委，再到1990年“人大”三审通过，变化很大。“版权局的稿子，对国际条约考虑得更多一些，提交‘人大’讨论的时候，他们站的位置更高，对国情的考虑更多。”

回过头审视，“其实那些市场经济发展比我们早，经验比我们成熟的国家早就认识到，中国如果搞改革开放，就应当以法律的形式，将人与人之间新的财产权关系予以明确和规定”。许超说：“著作权法其实是一部调整人与人之间财产权关系的法律，但是，20多年前立法的时候，包括我本人在内，很多人都没有这种意识，一部分人认为著作权法是保障创作者自由的法律，另一部分则认为，是禁止反动、淫秽作品出版传播的法律。”

如果《十五的月亮》诞生于著作权法生效之后，创作者的收益就不一样了。著作权及一切知识产权不同于传统有形物的投入与回报模式的认识，得到了法律层面的保护。简单地说，除了第一次录制的一次性的稿费之外，创作者还可以从作品的传播中获益，也就是说，只要这个作品被使用在商业用途之中，演唱会也好，唱片发行也好，创作者都可以按照国家规定的比例获得回报。听起来，创作者们似乎都可以一夜暴富，但现实却远非如此。《父老乡亲》是另一个例子，作曲家王锡仁创作的这首曲子，1991年由彭丽媛在建党70周年文艺晚会上的演唱而走红，此后，被各地音像出版社出版的音像制品多达上百个版次，但王锡仁收到的稿费，全部加起来不到800元。

造成这种现实尴尬的原因有两方面，一个是“付费标准太低”。许超解释说：“唱片是按照批发价的3%付费，是批发价，不是码洋。”低定价反映的是新生的著作权法“计划经济的痕迹很重”，这也是绕不开的时代背景。“当时的观念里，创作者是个人，获益都是个人财产，而唱片公司是国企，用来支付稿酬的钱是国有财产，公产对私产，自然要尽可能地保护公产。”另一个原因在于执行层面，著作权人权益受损的时候，没有可行的救济措施和保障渠道。很简单，以个人之力，创作者们很难在全国范围内发现侵权并且采取法律手段，主张权利的成本或许远远高于可能得到的补偿。

在这种复杂的局面下，应运而生的就是著作权集体管理组织，以集体之力，来完成个人难以企及的维权。走在最前面的是音乐人。1992年由国家版权局和中国音乐家协会共同发起的中国音乐著作权协会（简称音著协），是第一个集体管理组织。虽然初衷良好，可是中国的著作权集体管理组织，从诞生之初就是一种“怪胎”，理论上它是服务于著作权人的非营利性机构，可现实中却有诸多的行政色彩，运营成本高昂，效率低下。同样以《父老乡亲》为例，根据同时期的记者调查，音著协代表王锡仁出面，向各音像出版社发函索取稿费和版税，仅有少数出版社有回复，寄来的稿费，最多的只有200元，少的50元，甚至还有一家出版社回信说：“此次出版歌碟因亏损，无钱可寄，敬希见谅。”

付费标准过低、现实中的侵权损害难以维权、集体管理组织的诸多弊病……这一系列问题，伴随着新生的著作权法一同存在。许超和他的同事们都很清楚，中国的著作权普法之路，任重道远。

两次修法

从1990年通过以来，中国的著作权法只修改过两次，分别发生在2001和2010年。这种平均十年一改的间隔，与国际大相径庭。“很多发达国家，著作权法基本每隔两三年就会修订一次，针对技术的革新和变化做出敏锐的反应。”著作权法专家、中南财经政法大学校长吴汉东认为，中国的著作权法可以用两个词来形容，“长期未动”和“相对被动”。

2001年的修法，从1998年开始启动，但是初稿送到全国人大讨论的时候，遭到了严重质疑。“核心有两个问题，一个是修改草案根本没有提到互联网，完全没有时代痕迹；第二是针对原来的第43条，广播使用作品不付费的规定必须改。”许超回忆，“人大的态度很坚决，如果这两点不改，坚决不能通过。国务院选择了撤稿，这个情况很少见。”撤稿之后，国务院法制办和国家版权局开始共同完成新的初稿，到了2000年重新上会讨论。“时间还是太紧，关于网络信息传播和与此相关的内容，只是简单提及，详细的规定和解释，后来是由国务院出台相关条例来完成，等于甩了一个尾巴，关于著作权集体管理组织的规定也存在同样的问题。”

2001年修法的驱动力，其实是为了加入世贸组织的努力。虽然改动了30多处，但并没有从根本上触及原法的计划经济色彩。2010年的第二次修改也一样，吴汉东回忆：“这次改动很小，只是针对世贸组织裁定中国违反公约精神的两处条文，一个是废除第四条第一款，一个是根据物权法的规定，新增了著作权可以抵押。”不过，在针对音乐作品方面，2001年的修法有一个突破，就是明确规定，广播已经出版的录音作品，虽然不需要征得著作权人授权，但必须支付费用。可惜，这个规定在实践中却口惠而实不至，著作权人在出版机构面前已经是弱势，何况势力更为强大的广播机构。在许超掌握的资料里，“第一家付费的广播机构是中央电视台，2011年。虽然晚了10年，但还是必须感谢央视，他们走出了第一步，否则，这一条规定可能更难实现”。

其实，除了音乐作品，第一次修法的时候，国家版权局也曾经尝试，以更大的力度来保护文字作品著作权人的权益。许超回忆：“1998年国家版权局在北京做过一个调研，北京全市几千种文摘类刊物和文摘版面，真正支付稿费的不到1/10。北京尚且如此，全国其他地方就更不用说了。就算付费，转载稿费也只有每千字25元，比起来，音乐作品的付费不是最低的，转载稿费才是。”也就是说，法定许可的局面下，虽然规定要支付稿费，但现实总是根本做不到。为了改变这个局面，国家版权局提出，取消报刊转载的法定许可，要转载必须征得著作权人同意，这其实就是为了确保支付稿费得以实现。但是他们的提议遭到了立法部门的反对，许超记得，当时的理由是，作者们自己都没有提出反对意见，立法层面就不要介入太多了。与音乐人相比，文字创作者们一直在沉默。

从1990年至今，伴随着新技术的发展，出版业已经从印刷时代进入网络时代，遗留下来的著作权人和传播者的利益分配问题，在这种新格局中，显然愈演愈烈。正因为如此，从2011年开始的第三次修法，一度被业内人士寄予厚望，因为这是我们从本国实际发展需要出发，第一次主动修法。

争议与平衡

第三次修法从2011年7月正式启动，国家版权局委托了著作权领域影响比较大的三家教学科研单位——中国人民大学知识产权学院、中国社科院法学所知识产权研究中心和中南财经政法大学知识产权研究中心，分别起草著作权法修订专家建议稿。2011年12月31日，三家起草单位如期提交建议稿。2012年2月初，国家版权局开始起草著作权法修改草案，多次修改之后，3月下旬，形成了正式文本，并于3月底公布，公开征求意见为期一个月，截止时间是4月30日。

与以往一样，首先发声的依然是音乐人。在自我权利意识和保护方面，他们已经远远走在了前面。被热议的是46条、48条、60条和70条。核心问题是两个，针对录音制品的法定许可，是不是要保留权利人声明不得使用的例外，以及著作权集体管理组织的权限到底可以有多大。

吴汉东解释：“合理使用、法定许可和授权使用是三种不同的方式，合理使用无需征得著作权人的同意，也不需要付费；法定许可是一种强制许可，意味着不需要征得同意，但是必须支付费用；而授权使用，则是必须征得同意加付费使用。”2001年的修法，对于音乐作品在第一次录制之后的使用，是法定许可，但是却保留了著作权人声明除外这一条，“严格意义上，这种规定与国际公约相悖，也不符合法的精神”。在2012年的修改草案里，法定许可没有变，但是删掉了著作权人声明这一句。音乐人无以复加的愤怒，也令研究者们有一些困惑，因为删除声明一条，一方面是因为20年的时间里，这一条并没有得到实际的应用，对于著作权人来说，作品只有得到更广泛的传播和使用，才能获得更多的回报和收益，在国家版权局掌握的数据里，至少目前为止，只要付费，从来没有看到有著作权人主动声明不许使用。另一个层面，著作权法需要把握的是平衡性原则，吴汉东解释：“著作权法是调整作品创作、传播和消费利益关系链的基本法律，既要保护创造，也要促进消费，满足广大公众的智力和文化需求。”简单地说，“著作权法要考量的，是一个利益平衡机制”。

三份专家意见稿，在研究者冯晓青看来，“人大稿侧重于学术性，社科院稿注重实务性，而中南稿介于两者之间”。对于专家稿的负责人之一，吴汉东对于目前公布的草案与自己的方案之间的差异并不是太在意，从研究者的角度，他在意的是他心目中期待的这次修法要达到的目的，“适应新技术，促进新产业，构建新秩序”。就像物权法从单纯的保证物的安全，变成保障物的交易的安全，这是时代变化的需要，著作权法也一样，创作与传播，以及更大范围内的公众利益，都是必须重新考量并且做出改变的问题。

无论是录音作品的强制许可，还是集体管理组织权限的扩张，都是一种更大层面的利益平衡。关键并不在于法条本身，而是现实中的执行。因为集体管理组织显而易见的弊病，音乐人的隐忧不无道理。但是，从立法层面而言，集体管理组织本身并没有错。吴汉东评价：“无论是从交易成本、维权成本还是作品传播的层面来考量，集体管理组织都代表着一种先进的方向，也是国际上通行的方式，不能因为我们的现实中存在问题，就否定这个方向本身。”在许超看来，这次修法过程，国家版权局完全是“开门立法”的姿态，兼容并蓄，而且，“现在公布的只是征求意见稿，并不是最后的定稿，距离提交人大三审讨论通过，还有很多的修改机会，能够引发社会反响和讨论是好事”。 46十五的月亮著作权法修改草案许超著作权登记争议国家版权局