​《刑法修正案（八）草案》：刑罚的扩张与收缩

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第八个修正案

用修正案的方式来修改《刑法》，其实从1999年才开始。新中国成立后，陆续颁布过两部刑法典，分别是1979和1997年。1997年的新《刑法》，是一次推倒重来的全面修订，在此之前，对于1979年《刑法》的增补，都是以颁布单行决定的方式进行，截至1997年，全国人大常委会一共制定了22个修改和补充《刑法》的决定与补充规定。此外，在一些民事、经济、行政法律中，也有130条要求“依照”、“比照”《刑法》有关规定追究刑事责任的条文。通过这些修改，陆续增设了150多个新罪名，超过了1979年《刑法》分则规定的罪名数量。

之所以设置单行刑法，是因为它灵活、针对性强、技术上容易掌握，但这种立法方式本身同样存在缺憾。“单行刑法往往囿于一个时期内的实际需要，而仅就某一类或某几种相近的犯罪做出修改补充，彼此缺乏照应，在法定刑上罪刑结构失调，难免有头痛医头、脚痛医脚之嫌。刑法典原有的一些规定可能暂时得到完善，但单行刑法规定的不合理内容又随时产生。”北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院院长、中国法学会刑法学研究会会长赵秉志的看法，就是一种有代表性的意见。

1997年新《刑法》颁布之后，使用单行决定的思路还在延续。1998年全国人大常委会在关于惩治骗汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的立法过程中，依旧出台了一个单行决定。到了1999年6月，国务院在第九届全国人大常委会第十次会议上，又提出了《关于惩治会计犯罪的决定（草案）》和《关于惩治期货犯罪的决定（草案）》。最高人民检察院、一些地方和部门也建议修改刑法中有关追究国有公司工作人员严重失职，致使国家利益遭受重大损失的刑事责任条款。“到底是出台两个单行决定，还是直接修改刑法，成为立法阶段的重要议题。”一位参加过立法的委员向本刊记者回忆，“一些委员、部门和专家提出，考虑到刑法的统一和执行的方便，不宜再单独搞两个决定，修改《刑法》的方式更合适，1997年新《刑法》在结构上也为今后修正案的制定提供了充分的空间。”

多方讨论后，1999年10月18日的人大常委会委员长会议最终同意采取修正案的方式修改刑法，新中国立法史上的第一部刑法修正案随之产生。这次的修改，除了对部分犯罪的罪状进行修改、补充外，把新增条文列在内容相近的刑法条文之后，作为某条之一、之二。与单行决定相比，刑法修正案既能保持刑法典基本原则和主体结构、内容的稳定性，又具有良好的适应性，能够针对实践做出及时、恰当的反应，正如研究者雷继斌所说：“为解决刑法稳定性与适应性之间的关系，提供了一个重要的技术平台。”此后的10年间，一共出台了7个刑法修正案，2010年8月23日提交全国人大常委会并进行审议的，是第八个刑法修正案的草案。

刑法典由总则和分则两个部分构成，前7个修正案，都是对刑法分则的修改，全部加起来共有48处。而《刑法修正案（八）草案》（以下简称《草案》）所涉及的修改条文，2010年8月23日第一次提交全国人大常委会审议时就有46条，12月20日第二次审议时增加到49条。除了数量上的前所未有，《草案》还第一次触及了对刑法总则的修改。全国人大常委会法律委员会委员、清华大学法学院教授周光权对本刊记者评价说：“总则的规定涉及定罪量刑的一般原则，而且对整个分则有指导作用，其涉及面很广。可以说，改一条总则的规定，也是牵一发而动全身，一旦修改，影响的人就不会是少数人，而是大面积的人。在总则修改过程中，如何平衡各方意见，也考验着立法者的智慧，所以修改起来比较困难，也就特别慎重。而分则的罪名增减，涉及的只是触犯特定规定的一类人，影响的对象相对较少。”

可惜修改的是总则还是分则，似乎更多只是法学界内部关注的问题，在客观的传播效果上，草案中关于保护民生的条款，诸如酒驾、飙车入罪，恶意欠薪入罪，才是公众关注的焦点。在这种传播中，旁观提供口水的热情远远大过给出具体意见的切实参与。一位不愿意透露姓名的委员告诉本刊记者，《草案》从8月28日开始，在中国人大网上公布全文征求意见，截至9月30日，“一个月的时间里，收到的意见不到8000条，其中，表示赞成的达5000多条，表示反对但没有提具体修改意见的大约500条，提出具体修改意见的不到2000条”。这甚至比不上一则社会热点新闻的网络跟帖。

争议中的“民生类”条款

对民生的保护，在以前的刑法修正案中早有体现，比如《刑法修正案（六）》中增设的“强迫乞讨罪”、“开设赌场罪”等。具体到这次的《草案》，涉及的酒驾、飙车，恶意欠薪，和食品安全等问题，都是近几年的社会热点。只是刑事立法往往秉持谦抑性原则，又称必要性原则，指立法机关只有在万不得已，没有可以代替刑罚的其他适当方法的前提下，才能将某种违法行为设定成犯罪。正如英国法学家边沁所言，“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重”。为了加强保护民生，是否需要通过在刑法中增设新罪的方式来加大惩处力度，争议根源也在于此。

一审稿第22条，就是在《刑法》133条后增设一条关于危险驾驶的条款，规定“在道路上醉酒驾驶机动车的，或者在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，处拘役，并处罚金”。二审稿修改为“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金”。对此，周光权分析说：“醉驾和飙车是我国社会转型中遇到的问题，立法是想从源头上堵住这种行为。”赵秉志也告诉本刊记者：“危险驾驶是近年来我国刑法理论探讨得比较多的问题，也是争议非常大的问题。危险驾驶入罪是对近几年来我国危险驾驶行为高发、多发，危险驾驶的行政惩治力度有限，而《刑法》对危险驾驶行为的治理又存在一定的缺陷的社会现状的立法回应。”

酒驾和飙车入罪，已经是一种民意上的共识，在立法上如何具体操作，才是争议所在。从二审稿的修改来看，对醉酒驾驶已经不做情节限制，醉酒者只要上路即构成犯罪。对此，不仅参与讨论的人大常委会委员意见不一致，即便是法学界内部，也存在不同看法。周光权认为：“醉驾行为不论情节一律构成犯罪，不会浪费司法资源，因为司法资源本身就应该用于防范风险社会中的一些新的、突出的问题。”赵秉志则主张“对危险驾驶入罪应当增加情节恶劣或严重的限制”。他分析说：“增加情节恶劣或严重的规定，一方面有利于区分道路交通管理违法行为与犯罪行为的界限，防止醉酒等危险驾驶行为过度入罪，从而减轻公检法机关的负担，节约司法资源；另一方面，对醉酒等危险驾驶行为入罪增加情节恶劣或严重的规定，有利于将醉酒驾驶的既遂形态，由抽象危险犯转变为具体危险犯，从而有利于更好地贯彻刑法的谦抑精神，对醉酒驾驶者予以合理的人权保障。此外，从规范的协调性看，草案中对飙车行为有明确的情节要求，作为危险驾驶行为的一种，对醉酒驾驶行为予以相应的情节限制，能够更好地实现两种行为性质的协调。同时，对危险驾驶入罪增加情节恶劣或严重的限制，符合《刑法》第13条的内在要求，从而与犯罪本质即具有严重社会危害性的行为相一致。”

相比危险驾驶，恶意欠薪入罪引发的争议更多。周光权几年前曾经持反对观点，理由是：“一方面，‘一刀切’的办法忽略了经济生活的复杂性。欠薪的原因多种多样：有的属于企业对经营风险预测不够，致使经营陷入困难；有的则是企业自身陷入‘三角债’链条。欠薪主体也难以确定。以建筑业来说，是开发商、建筑商，还是承包商？另一方面，有为数不少的农民工和建筑企业并无书面劳务合同，认定欠薪者犯罪的证据往往无法取得，刑法规定事实上难以执行。”但他现在的观点已经改变。“近几年的劳资纠纷表明，劳动关系在继续恶化，而劳动监察并不得力。尤其是到了每年底的时候，恶意欠薪行为严重影响社会稳定。当其他行政法规不足以惩治这样的行为的时候，刑法应该站出来。”他说，“恶意欠薪犯罪的成立，有很多限制条件，不是外界理解的欠钱就是犯罪。”

不过，周光权对于草案中“尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以不追究刑事责任”的条款持不同意见。“这个程序的设计会出现两个问题：一是不太符合司法流程。这种案子先是公安机关立案，然后由检察院审查起诉。如果对检察机关起诉前支付劳动者报酬的就不追究刑事责任了，与司法机关内部的管理措施和考核有一定冲突，比如前面的工作算对还是算错？如果不起诉，公安机关的工作就算错了，还有涉及检察机关要不要批捕等问题。二是公安机关把人抓起来了，检察院也批捕了，结果起诉前又把人放了，可能会造成司法资源的浪费。”他建议将此款修改为：“尚未造成严重后果，在立案前支付劳动者报酬的，可以不追究刑事责任。”“这样，如果立案前把欠薪支付了，这事就算解决了，司法资源也不会浪费。”

食品安全是二审稿新增的热点。和一审稿相比，二审稿删减了1个条款，新增了4个条款，其中3条都与食品安全有关。涉及的范围不仅包括“生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食品中毒事故或其他严重食源性病患”的惩处，也包括“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的”惩处，作为监管方，“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，玩忽职守或者滥用职权，导致发生重大食品安全事故或造成其他严重后果的”，同样有了判罚的依据。新增的这些条款，并不存在太多争议，“大头娃娃”奶粉事件，“三聚氰胺”事件等一系列食品安全问题的余波，至今都是社会的伤疤。

死刑的“减法”

能否对年满75岁的老人适用死刑，是《草案》一审和二审时讨论的焦点之一。一审稿的表述是“已满七十五周岁的人，不适用死刑”，在二审稿中，修改为“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外”。这种字斟句酌，也证明在当前中国的现实下，对死刑的消减，从来不是件容易的事。

之前的7个修正案，不仅没有涉及过总则，在死刑问题上，也从来都是“加法”。周光权说：“尤其是在增设新罪时，很多人在立法时就会考虑到这个罪名要不要挂死刑。”因此，对《草案》不仅触及总则，还提出取消分则中13个死刑罪名的规定，参与过众多刑事立法制定和修改工作的著名刑法学家高铭暄给予了极高评价：“从1979年《刑法》颁布至今已经31年了，这些年，我国的刑事立法发生了天翻地覆的变化，我认为其中有两个堪称高峰的事件。第一个就是1997年《刑法》正式确立了罪刑法定原则，罪行法定原则树立了刑法现代、文明、宽容、理性的形象，推动了刑法的时代转型，从此刑法保障人权的理念深入人心。第二个事件，就是《草案》对死刑的调整。虽然前者是刑法典的全面修正，而后者是局部修正，但是一定程度上，消减死刑罪名的意义并不亚于罪行法定原则的确立。对后者来说，立法者可能需要更大的政治勇气以及更民主的决策机制，这表明我们的刑事立法与社会转型同步，走在了时代变革的前列。”

《草案》拟取消的13个死刑罪名，主要包括三类：一是《刑法》分则第三章破坏社会主义市场经济罪9种；二是第五章侵犯财产罪1种；三是第六章妨害社会管理秩序罪3种。参与了两次审议的全国人大法律委员会委员周光权说：“法律起草部门之前做了很多调研，包括全面了解国外和国内的情况。他们做了个不完全统计，全世界有将近50％的国家，在刑法上完全没有死刑的规定；5％的国家，只在军事犯罪和战时犯罪中规定死刑；另外有20％的国家虽有死刑规定，但最近10年来没有执行过，也就是事实上废除死刑的国家。这三部分国家加起来超过70%。总的来讲，事实上废除死刑或者不再适用死刑的是多数，保留死刑的是少数，真正执行的是极少数。像美国2006年全国才执行50多个人，日本每年执行死刑在10人以下。在这些保留死刑、执行死刑的国家中，被送上断头台的人主要是手上有血债的罪犯。也就是说，主要对杀人罪（包括谋杀罪、抢劫杀人、强奸杀人等）适用死刑，这基本上是保留死刑国家的通例。中国的68个死刑罪名，主要是看1997年《刑法》实施以后，有哪些是从来没用过的，哪些是用得很少的，最高法院和最高检都反馈了一些数据。现在废除的13个，有的是完全没有用过的，有的是适用率很低、基本可以忽略不计的。”

赵秉志也认为：“从上述罪名在判处死刑的犯罪类型中所占的比重来看，并不会对死刑削减产生显著的影响，在这个意义上，也可以说此次死刑罪名的取消象征意义大于实际意义。但是从中国死刑的改革和发展趋势来看，此次修改具有重要价值和现实意义。”周光权评价：“一方面发出一个信号，即刑法立法并不是只有重刑主义一个进路，并不是只有一种做加法不做减法的思路，并不是只有一种严厉的思路，有的问题换个角度去思考也是可能的。另一方面，也是向国际社会表明，中国对死刑问题一直都很重视，除了司法机关慎重适用死刑以外，立法上也致力于严格限制死刑罪名。”

刑罚结构的调整

“死刑问题，牵一发而动全身，哪怕它是刑法典中的一个微小变动，都可能带来全局性的震动。”在高铭暄看来，“这里面有许多问题需要追问：社会转型期间，刑法仍然是调控社会的重要手段，部分犯罪的死刑废除以后，如何在刑罚量上做出补偿，也就是说如何能保证刑罚的威慑力保持在相对稳定的水准上？有些媒体包括社会公众有时将废除死刑简单等同于纵容罪犯，虽然客观上罪犯会得到一定实惠，但是刑法对犯罪的严厉谴责性态度并没有发生变化，刑法从来没有姑息犯罪，这些信息如何传递？这些问题都是需要考虑的。”

中国政法大学刑事司法学院教授于志刚告诉本刊记者：“我们过去的刑罚结构处于一种非常尴尬的境地和失衡状态，具体而言，《刑法》分则对68个罪名配置了死刑，并且绝大多数都同时配有无期徒刑、15年有期徒刑，给人的印象是中国的刑法非常严厉，刑法的重刑结构似乎成为一种共识。另一方面，《刑法》总则规定了自首、立功、缓刑、减刑、假释，以及数罪并罚中的‘限制加重’，它们对犯罪人都是有利的，更重要的是，《刑法》规定有期徒刑的最高刑期是15年，这个数值远低于许多国家的标榜刑罚人道、刑罚轻缓的刑法典，由此造成的一个后果是，犯罪的宣判刑期高，执行刑期低；理论刑罚重，事实刑法轻；分则刑罚重，总则刑罚轻。过于看重刑罚的功利性，而忽视了刑罚的正义性。过于看重刑罚的个别化，而忽视了罪刑相适应。”

《草案》的两稿已经体现出了这种“少杀长关”的意图，对《刑法》第50条关于死刑缓期执行罪犯减刑的规定，以及第81条关于假释的规定都做了修改，2010年12月底的二审稿中规定，对判处死缓的累犯以及因故意杀人等8种犯罪被判处死缓的犯罪分子，“限制减刑”，并规定，这部分罪犯死刑缓期执行期满后减为无期徒刑的，减刑以后实际执行的刑期不得少于25年；减为25年有期徒刑的，减刑以后实际执行不得少于20年。

调整刑罚结构，并非单纯为了延长部分死缓犯的实际执行刑期，从司法统计看，依照现行《刑法》规定，对死缓犯平均实际关押十五六年，改造效果尚可，重新犯罪的比例极小，调整刑罚结构，更主要的是为了安抚被害方的正当报应诉求，以及社会公众对于惩罚严重犯罪的争议期盼，使死刑缓刑执行与死刑立即执行的严厉程度更好衔接，以保证相关改革措施能够取得预期的良好社会效果。

赵秉志提醒本刊记者注意的是：“刑罚结构是否合理不是一个纯粹的理论问题，需要经过司法实践的适用、检验才能发现其中的不足和缺陷。立法具有一定的滞后性，社会的不断发展变化使法律的缺陷日益暴露出来，从而使法律修改成为必然，刑法修正案就是面对这种矛盾即立法的稳定性和适应性冲突而做出的平衡选择。”“可以说每一次刑法修正都具有特定的时代背景和政策导向，为了维护法律的稳定性，修法不能随意而为，应该选择最紧迫的问题去解决，往往是可修可不修的不修，必修不可的才修。我们不能因为看到今天刑法修改了8次就质疑为什么当初没有一次性的、全部修改，这是不符合人类认知规律的。‘死刑过重，生刑过轻’是通过十几年的司法实践反映出来的问题，不是理论研究和立法者能够依靠凭空想象和逻辑推理弄出来的。”赵秉志说。■

（文 / 王鸿谅） 收缩法律刑罚刑法基本原则刑法修正案立法原则草案修正案扩张刑法