何以成为法律生态学

在我们惯常的预设和理解中，“简史”作为历史的一种呈现方式，通常是以时间顺序展开的。而桑本谦的《法律简史》虽名“简史”，其关注的重点却并非具体的法律制度如何在历史时空中更迭变换。它其实是一部脱胎于课堂教学的专著，讲述的是一套分析法律或制度问题的理论。这套理论的灵魂是三个词：还原、联结、演化。作者强调要将看起来陌生而专业的法律问题，不断拆分成最简单的关系单元，并在最小单元维度上与各领域类似的情况做对比。当问题较为繁杂时，应当借助时间的力量，通过观察时空变换下制度的演化轨迹，体悟并把握制度的深层逻辑。

在本书的序言中，作者明言这种分析已不再是“经济分析”而是“演化分析”；这套理论也不再是“法律经济学”，而被作者命名为“法律生态学”。

一、脱胎于法律经济学的法律生态学

诚实地说，本书中相当一部分内容是对主流法律经济学（尤其是“法律的经济分析”这一学科分支）的转述或重述。在方法上，作者也承认，经济分析和演化分析在微观层面上都使用成本收益比较的分析方法；书中对合同法、侵权法、刑法制度原理的阐释，也与主流法律经济学没有明显差异。即便是引入了时间要素，本书所关注的也多是哪些局限条件发生了改变，进而会如何影响成本和收益。

但作者在写作本书时确实打破了常见法律经济学教材中的部门法藩篱，拆掉了专业术语和数学表达的门槛，以深层制度原理为线索组织各章的写作，更自由地在多种场景下阐释其运用。用张五常的话来说，就是“将简单的理论用出复杂的变化”。例如，同样是谈合约关系，本书不局限于双方平等的合约关系，而是将纵向权力关系一并纳入分析范围，进而分析出“合约只保证互利，不保证平等”。同样是强调降低总成本，本书并不局限于法律和制度模拟市场或解决市场失灵这类典型场景，而是将视野进一步拓展到日常生活及管理领域，提出“事故降级”和“增加冗余”。这两类做法都是用较小的代价替代更大的代价，毫无疑问也是一种“降低总成本”。

不过到此为止，大致仍在法律经济学的理论框架内。其提供的理论洞见，也没有超过经典制度经济学著作的范围。真正让本书脱胎于“法律经济学”、为“法律生态学”奠基的点睛之笔，我认为在以下三点：

其一，当摆脱了“福利最大化”或“边际成本等于边际收益”的束缚，作者似乎挖掘到了一些不太符合法律经济分析原理，但不断在人类制度中浮现的安排架构。作者在第三章花笔墨讨论“实力确定权利”，即许多制度本质上是对各方实力格局的一种体现和固化。尤其是在霍布斯丛林的条件下，这种制度基因会更加充分地暴露出来。这种做法谈不上温良恭俭让，甚至可能与福利最大化背道而驰，但是，它从古至今深刻嵌在人类社会制度中，构成了法律生态或制度生态不可不加以考察的一部分。又如，在本书的第七章，作者提到了“多样性红利”，即在应对未知和不确定时，一些制度的存在是为了保持足够的多样性。道理其实也很简单：对于一片干旱的土地来说，既然不知道哪片云彩会下雨，那正确的做法便是让天上多飘几片云彩。在经验上，这种做法到底符不符合福利最大化或能否通得过成本收益分析不是容易判断的事情。但它确实是会被各种组织体普遍采用的一种策略，因此得以成为法律生态或制度生态中不可被忽视的一员。

其二，由于作者不再以法律经济学作为写作立场，而是试图让法学与更广泛的其他学科对接，因而在阐释一些原则时，可以更加充分地展示其在人类制度文明中的丰富意涵。例如对于“返还原则”，作者除了阐释其经济学意义（边际成本等于边际收益）和数理美感，还揭示了它构成人类制度文明基因的多重理由：它在演化博弈中也是一种占优的策略，它长期合乎人类朴素的正义直觉，并且它被古今中外多位先贤推崇。这些无关乎成本和收益的视角让读者可以超越经济层面，在更广阔的维度上看到一项法律制度如何与人类社会真实而密切地联结。

其三，本书的第四章和第五章所关注的其实是人类社会需要解决的问题类型变多之后，如何调用或创造更多的制度工具来应对问题。法律经济学主要关心制度单元的问题，而法律生态学则同时关心制度系统的问题。用作者的话来说，这是“从返还原则到复杂法律制度的演化”。尽管在单个问题的处理上，制度深层逻辑或许都不复杂，但如何让不同制度单元之间良好协调，形成能周全应对各方面问题的“一揽子方案”，恰恰正是制度体系或法律体系走向成熟的关键。

由此来看，相较于法律经济学，法律生态学最大的差异之处或者说超越之处或许在于它能够包容更多的复杂性，能够对法律系统或人类制度系统中的更多现象提供更为立体的解释。这不是说法律生态学的制度分析给出的底层逻辑是晦涩艰深的——所谓大道至简，作者在书的扉页就写下“法律是以其简单性而非复杂性，向整个宇宙来展现它的神奇和幽默的”——而是说法律生态学视角下的底层逻辑不必都是效率导向的，也不必都从成本与收益的角度进行解释，它也可以是那些基于人性或其他原因而长期存在的一些实践规律。法律生态学也不止关心单个制度单元的优化或调整，同时关注一个制度系统内各个制度单元的生成过程与相互影响，及更漫长的时间尺度上整个制度体系的演变过程。

二、法律生态学中缺失的法律

由此，本书确实可谓是“法律生态学”的开山之作。不过正如法律需要演化迭代，本书也同样需要。最基本的是，本书所阐释的深层逻辑可能有待补充。例如，保险制度是人类社会在应对巨大不确定风险过程中逐渐演化出的重要制度，其中所包含的“风险分散”原理也与事故降级、增加冗余等深层逻辑不完全相同。但本书仅在两三处零星地提及保险，并未充分地加以展开。又如，本书在第四章讨论社会/ 国家何以组织起来时，并未关注到信息的作用，自然也没有提及“声誉制度”这类在社会运转中形同“基础设施”的制度。戴昕的《信息隐私：制度议题与多元理论》或可看作对本书缺失方面的补充：声誉一方面具有信息功能，即声誉制度总体上降低了社会经济交往过程中的信息不对称；另一方面又具有激励功能，即人们意识到声誉机制的存在和作用，因此会有动力经营自己的声誉。

更重要的是，既然本书已经打破了部门法和法律经济学的藩篱，那本书完全可以阐释过去没有被法律经济学所关注到的法律这种制度自身的特性。在以波斯纳、爱泼斯坦为典型代表的法律经济分析中，法律似乎只是各部门或领域制度的载体，被法律经济学所分析的也只是其中的制度。本书目前也受到这种影响，因而将本书所阐释的理论称为“制度生态学”似乎也并无不可。在法律与制度之间画上一个约等号，或许有利于揭示法律与其他制度中共通的深层逻辑，但也同时抹去了法律这种制度自身的特性。然而，如果想要对法律系统提供更充分的解释乃至指引，那“法律”生态学不可能不需要对法律自身的重要特性有所把握。事实上，这些特性恰恰是在法律演化过程中不断累积和显现的，因此完全在法律生态学方法论的射程之内。这也可以使得本书所阐释的理论与经典演化博弈论著作（如阿克塞尔罗德的《合作的进化》，H. 培顿·扬的《个人策略与社会结构：制度的演化理论》）相比，具备更为明显的特色。

举例而言，无论是中国春秋的铸刑书、铸刑鼎，还是古罗马的十二铜表法，法律在演化过程中逐渐成为一种被立法者以文字形式公布的制度。于是官方性、成文性、公开性逐渐成为许多法律的固有属性。

沿这些特性想开去，里面其实大有洞天。

其一，由于法律是被白纸黑字写下来且公之于众的，因而法律常常发挥为各方提供相对稳定预期的功能，也常被用于确认各方在一段时间内的相对地位及互动方式。当代民主制度的兴起，使得法律的订立与修改成本较皇权或教权时期又有了明显的提升，法律的这种功能便更加突出。或许也正因此，近代许多革命或改革的最终产物之一是一部宪法或法律。中国当代提倡“依法行政”的一大意义也是对抗“依命令行事”或“依政策行事”。

其二，由于法律这种制度的表达和运作总离不开文字，因而它也受到文字的限制。总有言不能尽意或不便尽意的情况，因而法律总是具有一定的模糊性，法律的运作也就离不开解释。于是，谁有权解释法律以及如何解释法律自然就成了各国法律制度演化中永恒的命题。与此同时，解释者对法律文字的理解完全可能受到各种社会思潮和解释者所处的社会关系的影响，因而纸面上的法律（law in book）与实际发生影响的法律（law in action）之间并不总是一致，二者关系的流变自然也就成为法律制度在演化中贯穿的一条深层逻辑。

其三，由于法律是一种可以被立法者主动建立的制度，因而法律常被用于对各类社会关系施加干预。即便如作者所举例的在市民生活中逐渐生成的民法规范或商人法规范，当国家将它们变成法律的那一刻，它们便获得了政治意志的背书。这类立法当然有遵循客观规律的部分，但立法者在其中也可以有选择地承认或不承认某些规则，从而实现对市场的引导和调整。更进一步，在面对一些紧迫事项时，由于法律这种制度可以在相对短的时间内生成并具有强制效力，因而它常常被作为应对危机的一种重要工具：它可以迅速确立起一套新的行动指令或画定一些红线，帮助共同体渡过难关。

当然，任何事物都具有两面性。由于法律是一种可以被主动建立甚至在短时间内建立的制度，因此当立法者的情绪被点燃或裹挟时，它自然也可能被用于冒进的目的，甚至在一些时期内表现出“朝令夕改”的特质。在中外历史中，这样的例子也不胜枚举。即便是在民主立法时期，立法和修法成本也没有高到正无穷，因此这种特性也没有彻底消失。书中提到的美国宪法“禁酒令”就是个很好的印证。美国宪法的修改是出了名的困难：不仅需要参众两院三分之二多数或三分之二多数的州议会才能提出，还需要四分之三的州议会批准才能通过。美国建国至今也就只有二十七条宪法修正案。但即便如此，在社会运动情绪高涨的年代，一九一七年十二月美国第十八修正案（“禁酒令”）被提出，一九一九年一月正式生效。禁酒令的初衷是减少酒精对社会的负面影响，实际效果却适得其反。禁酒令导致了大规模的非法酿酒和走私活动，黑市酒类交易泛滥，使得犯罪率上升和执法成本增加。以阿尔·卡彭（Al Capone）为代表的黑帮组织在禁酒令期间迅速壮大，社会治安问题日益严重。公众对禁酒令的不满情绪也日益高涨。于是在仅仅十三年后，这一宪法修正案便被第二十一修正案所废止，为禁酒令时期画上了彻底的句号。

三、更法律生态学的演化观

也许是囿于法律经济学的思维方法，本书中的演化观似乎受到了较多来自“理性人假设”的剪裁。法律的演化有方向吗？本书的答案是有，这个方向叫作“没有最优，只有更优”：许多时候“最大化标准”是不可计算的，但人们可以通过试错和改进不断靠近这个目标。那什么叫“更优”呢？从本书来看，答案应该是成本更低收益更高的方向。对法律制度而言，一些重大约束条件变化所导致的成本收益变动可能非常显著，因而立法者可能不得不推动法律制度向成本更低的方向演变。本书所举的科技和经济发展对刑罚制度的影响就是典型。

但事实上，法律制度演化其实未必有一个“确定的”更优方向。中国古代政治制度一朝一更迭，其实无所谓哪个最优或更优。其制度演化真正向我们展示的，是对一项法律制度而言需要重点平衡的几方利益是什么，可能的平衡方法有哪些。

而即便是有一个“确定的”更优方向，能通过不断试错迈向更优乃至最优其实是一种相当理想化的情况。诺斯（Douglas s C. Nor th）在《制度、制度变迁与经济绩效》（Institutions， Institutional Change &Economic  Performance ）一书中，将亚瑟的技术变迁分析扩展到制度变迁分析，指出了制度变迁同样存在锁定和路径依赖问题。于是，开始时的偏差可能导致试错与改进不但不会趋于最优，甚至可能与最优持续偏离、渐行渐远。美国宪法中设立的选举人团制度（ElectoralCollege）便是一个典例。选举人团制度在十八世纪末被设计时，是为了平衡各州在总统选举中的影响力。然而，随着时间的推移，这一制度并未得到显著改进，反而由于其复杂性和不透明性，导致了一些总统选举结果与普选票结果不一致的情况。