从“一体约问”到“有司并问”

DOI：10.19832/j.cnki.0559-8095.2023.0060

收稿日期：2023－01－26

基金项目：国家社会科学基金中国历史研究院重大历史问题研究专项重大招标项目“中国礼制文化与国家治理研究”（22VLS004）的阶段性研究成果。

作者简介：赵克生，海南师范大学历史文化学院教授，研究方向为明代政治文化史、明清礼制史。

①  （明）尹畊：《塞语》，《四库全书存目丛书》本，子部第31册，齐鲁书社1995年版，第68-69页。

②  中国学者的研究成果主要有：陈高华：《元朝的审判机构和审判程序》，《陈高华文集》，上海辞书出版社2005年版，第108-156页；赵文坦：《元朝的狱讼管辖与约会制度》，南开大学历史系《中国史论集》编辑组：《中国史论集》，天津古籍出版社1994年版，第242-255页；杨德华、胡兴东：《元代“约会”制度初探》，《云南师范大学学报》（哲学社会科学版），1999年第５期；胡兴东：《元代民事审判制度研究》，《民族研究》，2003年第1期。日本学者的研究成果主要有：有高厳：「元代の司法制度——特に約會制に就ぃて」、『史潮』第６巻第１號、1936年；森田憲司：「約會の現場」、『元代知識人と地域社會』、東京：汲古書院、2004年、136-165頁。

③  代表性成果有于志嘉：《从〈辞〉看明末直豫晋交界地区的卫所军户与军民词讼》，《“中研院”历史语言研究所集刊》第75本第４分，2004年；张金奎：《明代卫所军户研究》，线装书局2007 年版；郭红：《军亦吾之民：明末判例判牍中的卫所司法地方化》，《中华文史论丛》，2021年第3期。

摘  要： 明代约问制度为军民分治背景下的军民相干词讼由各自主管衙门相约会审的司法制度。因其难以应对空间阻隔、本位主义和武尊文卑等因素带来的故违淹滞、贻害民生等问题，成化、弘治之际，在地方官员的积极推动下，明朝政府开始改革约问制度，先后通过调整礼仪、升县为州和就近约问等措施，最终实现约问到并问、委托并问的转变。此后，地方衙门逐渐掌握军民相干词讼的审理权，较为彻底地革除了约问制度原有的弊端。并问制流行之后，约问制并没有消亡。

关键词： 明代；约问；审判机制

元朝的约会制度是互不统属的不同户计成员之间发生诉讼纠纷，由各自主管部门相约、共同审断的司法制度。明承元制，沿用诸色户计，人以役分，役皆永充，军、民等人户归属不同的管辖系统，因此，明代军民相干案件，即军、民相犯而发生的诉讼纠纷，其审理也就深受元朝影响，同样实行约会，故明人说：“律曰约会，谓民与军讼也。”①

由于《大明律》在“军民约会词讼”条下，针对军民相干案件，使用的是“约问”一词，本文以下即以“约问”统一指称。关于元朝“约会”制度，中日学者已有丰硕的研究成果。②而明代“约问”一直以来都是军户和卫所研究中的附属问题，基本上从卫所衰败与卫所民化（地方化）、明代崇武卑文风气变化之后文武地位的变动，以及督抚和巡按的遍设从而引起地方官对卫所司法权的侵夺等方面展开讨论。③这些讨论达成了趋于一致的看法：明中期之后约问制度名存实亡，军民相干词讼的审理基本由府州县负责。应该说，这些讨论对进一步探讨明代军民相干词讼的审断机制及其演变有相当的启发，揭示了军户和卫所等对约问制度的重要影响。但对约问的制度逻辑、制度与社会的互动关系缺乏系统的关注，对约问制度在有明一代的嬗变也没有进行总结。因而，本文拟在时贤研究的基础上，重新审视约问制度在明代的运作和演变，并对卫所司法权“地方化”等问题做出新的解释。

一、约问的逻辑

关于约问，《大明律·军民约会词讼》规定如下：

凡军官军人有犯人命，管军衙门约会有司，检验归问。若奸盗、诈伪、户婚、田土、斗殴，与民相干事务，必须一体约问；与民不相干者，从本管军职衙门自行追问。其有占吝不发，首领官吏各笞五十。若管军官越分，辄受民讼者，罪亦如之。（明）刘惟谦等：《大明律》卷二二《军民约会词讼》，《四库全书存目丛书》本，史部第276册，齐鲁书社1996年版，第687页。

律文大致包含两部分内容。前一部分规定了需要约问的军民相干诉讼类别。军人自犯命案，卫所等管军衙门要约会有司，由府州县提供司法支持。常见的军民相干事务，如奸盗、诈伪、户婚、田土、斗殴等，军民双方必须主动协调、约问。后一部分规定了在军民双方隐占推诿、不行约问的情况下，以强制性措施对相关官吏进行惩处，以推动约问的实现。律文简略，仅从字面意思难以理解约问的内涵及其内在的制度逻辑，需要把律文放到明朝历史中进行解读。

顾诚曾说，明朝的疆土可分为两类地理单元，分属两大管理系统。一类是布政司、府州县管辖下的疆土，隶属六部、布政使司和府州县构成的行政系统；另一类是都司、卫所负责管辖的大片帝国疆土，隶属都督府、都指挥使司、卫所构成的军事系统。两大系统之外，还有一个监察系统，“按洪武年间定制，行政、军事、监察三大系统均秉命于皇帝，行政系统与军事系统各自管理自身事务，相互之间既有联系又不能干涉，监察系统则代表皇帝对整个帝国事务实行按治纠举”。顾诚：《明帝国的疆土管理体制》，《历史研究》，1989年第3期。 也就是说，以都察院和按察司为核心的监察系统能够凭借“按治纠举”的权力干预行政和军事两大管理系统。

约问制度虽建立在诸色户计的基础上，但司法意义上的军、民的划分并非与诸色户计一一对应，而是取决于所属系统。这里的“军”指的是隶属军事系统的卫所军职，包括军舍、军余等卫所人口。“民”的含义较广，不仅包括诸色户计中的一般民户，而且凡属于行政系统管辖的人户，都属于民的范畴，其中也包括卫所军职的祖籍军户人口（原籍军户）。互不统属、地处不同地理单元的军、民并不意味着彼此隔绝，不相往来，实际上，大多数内地卫所与府县犬牙交错、沿海卫所与府县毗邻相望，军民杂处，田土相接，军民之间的争端、词讼自然不少。沿海如温州府，与金乡、磐石等三卫相邻，“军士恃其不统于有司，肆为凶暴，凌轹有司，侵刻小民”。（明）焦竑：《国朝献征录》卷二四《吏部尚书何公文渊行状》，上海书店1987年版，第992页。卫军抢夺粮食和盗伐林木等事时有发生。又如太仓卫，地接昆山、常熟、嘉定三县，“军民杂处，大率军多刁横，民多善良，况有无籍之徒，欺凌民户，辄兴词讼”。（明）朱瑄：《奏立州治以安地方疏》，嘉靖《太仓州志》卷一○《遗文》，上海书店编：《天一阁藏明代方志选刊续编》第20册，上海书店1990年版，第737-740页。内地的九江、临清、和州等处也是军民辐辏，兴讼不断。随着时间的推移，卫所人口的不断增长，这种军民争讼更加频繁。

在军、民互不统属的情况下，争讼案件的处理就需要双方管辖衙门的协调。“军卫人命重情，合用仵作、尸图，俱隶有司掌行，卫所委官岂能独检？又如军民相干词讼，合拘军旗、舍余，俱隶卫官管辖，府县委官，岂能独勘？”（明）戴金：《皇明条法事类纂》卷四○《人命及军民相干事务委官会勘推调及违限不完问罪例》，杨一凡主编：《中国珍稀法律典籍集成（乙编）》第5册，科学出版社1994年版，第638页。军民衙门各自需要拘送相关当事人，约定日期和地点，共同审理案件，从而保证案件审理公正，以免偏护，这就是约问。双方的相约主要依靠公文往来。按照明代文移规定，卫所与府州县不能直接往来，一般经由卫所—都指挥司—布政使司—府州县的路径实现双方的信息沟通。究其实质，这种沟通之后的约问可以看作军民双方管辖衙门基于案件审理需要而采取的一种合作、协调机制，这种协调出于军、民系统双方自愿，可称之为“自协调”。当然，自协调有时失效，军、民衙门官吏出自本位主义的偏袒，或者出自私利的故意拖延，都会影响约问能否成功，故律文最后提到要使用强制性措施“首领官吏各笞五十”，以推动约问的实现。很显然，军、民任何一方都无权使用这种强制性措施来惩处另一方，第三方的介入就不可避免。这个第三方就是具有干预军、民两个系统的监察系统。该系统法规《宪纲》载：“凡有军民相干词讼等事，移文到日，其应该会问官员随即前去；若无故不即会问，及偏徇占吝者，从监察御史、按察司官按问。其应请旨者，具实奏闻。”正德《明会典》卷一六六《都察院三·追问》，文渊阁《四库全书》本，台北商务印书馆影印本，1986年，第618册第644页。 相对于“自协调”，由监察御史或按察司官员通过监察权而实现的强制约问，可以称之为“他协调”。那么，约问制度即是通过“自协调”和“他协调”相结合的机制，来实现互不统属的军、民相干案件的问理。

明代社会的军、民不仅不相统辖，而且还呈现出军强民弱的特点，这种情况一直存在，明初尤甚。军强民弱，军民相干往往是军欺民而民告军。上文提及的温州、太仓等地词讼就是如此。“若民告军，则军职当受，但要会问”。（明）刘惟谦等：《大明律》卷二二《军民约会词讼·集解》，《四库全书存目丛书》本，史部第276册，第687页。会问即是约会、约问，府州县有司官介入案件的审理，可以通过法律抑制军强民弱情势下可能出现的不公正判决。细绎律文，还可发现该条律文主要指向“军”，从涉讼的军官军人和管军衙门两个层面强调约问的义务与必要，律文约束的对象主要是军职人员与军卫衙门，这也是对强势军职的一种抑制与防范。

从案件审理的主体看，律文又侧重有司衙门，明末王肯堂在所撰《大明律附例笺释·军民约会词讼》中说：“此条律意全在有司一边，占吝不发兼及军、民官言。”（明）王肯堂原释，（清）顾鼎重辑：《王仪部先生笺释》卷二二《军民约会词讼》，《四库未收书辑刊》本，第1辑第25册，北京出版社1997年版，第621页 。王氏之意即军民相干案件主要由有司衙门负责审理。这不仅是明代后期的实况，而且律文本身也早有此意味。虽然管军官与有司官相约会问，但前者多不谙法律，约问中起主导作用的还是有司官，约问的地点以府州县衙门为主。其实，这种局面在元朝就大致如此。揆诸情理，亦当如此。府州县等有司官员具备较高的知识水平和丰富的司法经验，有司衙门具有监候、羁押当事人的专门场所和供审理使用的刑具、差役及专门的司法检验人员。而这些都是卫所军官、衙门难以具备的。

综上，约问就是不相统属的军、民两大系统之间的一种司法协调机制，通过约问在一定程度上平衡军强民弱，保障军民相干词讼得到公正审理。

二、约问的困境

明代约问制度一开始就受到挑战，空间阻隔、本位主义、武崇文卑与卫所军职私受词讼等因素都不同程度地影响约问能不能顺利施行、以何种方式施行。约问在这些冲突、调适中呈现出不同于律文规定的另外样态。

（一）空间阻隔。卫所军政官与有司官的约问需要相遇在一定的时空中，即在规定的时间，相聚在某一场合（通常为有司衙门）。但律文只要求约问，并没有考虑约问的空间距离问题。李新峰认为，《大明律》关于约问的规定，只是考虑卫所与有司同地情况下的基本原则。李新峰：《明代卫所政区研究》，北京大学出版社2016年版，第26页。亦即，在车马交通的时代，约问可能得以实现的距离不应该很远，大概是卫所、有司的公署在同一城中，或处于相邻的城镇。不管《大明律》是否如此设定，约问制度确实难以应对明代社会因空间阻隔而引发的复杂军民诉讼。

姑且不论东北和北方的辽阔实土卫所辖区，就是在南北直隶及内地，卫所、有司衙门之间的距离动辄也数百里，甚至千里之外。造成道阻且长的原因多种多样，有的是明代卫所与地方府县“犬牙相制”设置造成的。“国朝以颍州属凤阳，颍州卫属河南；以汉中府隶陕西，瞿塘等卫隶湖广；山西磁州千户所在河南界中，直隶宁山卫、蒲州守御所在山西境内；湖广五开卫、贵州黎平府同治一城，湖广镇远卫、贵州镇远府同治一城。似此者不可胜举，亦犬牙相制之意”。（明）焦竑：《焦氏笔乘·续集》卷六《犬牙相制》，《续修四库全书》本，上海古籍出版社2002年版，第1129 册第699-700页。

以宁山卫为例，其屯地分布于直隶大名府滑、濬两县和卫辉府新乡、辉县、获嘉等县，统属于大名府。宁山卫公署却在山西泽州州治东北。公署与属地的分离意味着，一旦属地军人与民人争讼，则卫所官或有司官就要从公署长途奔赴，参与约问。

有的是由于军人或军余的流动。卫所虽然是军事性质的地理单位，但是舍余、军余往往要承担一些辅助性的军事义务，在大多数情况下卫籍人口的生活与州县管辖下人口的生活并没有太大的差异。顾诚：《谈明代的卫籍》，《北京师范大学学报》，1989年第5期。 他们因公差外出，或为谋生而从事百工、贸易，离开卫所，远涉江湖，足迹不限于本县本府，一旦与所至地方的民人发生诉讼，就要约问。成化时，山东东昌府知府刘源称，云南等处卫所公差军余到府，与本府人民相犯干连，欲行各管卫所委官会问，动经千里之外，因淹月久，不得发落，不无淹延。（明）戴金：《皇明条法事类纂》卷四○《军卫有司会官约问罪囚不许托故延调例》，杨一凡主编：《中国珍稀法律典籍集成（乙编）》第5册，第630页。 在传统社会的通信和交通条件下，山东与云南山重水复，数千里之遥，给约问造成了难以逾越的空间阻隔。