高校学生管理行为的行政可诉性研究

摘要：《普通高等学校学生管理规定》对高校的学生管理行为进行了较为细致地分类，但作为授权行政主体的高校，其所实施的上述行为中究竟有哪些属于对教育行政管理权力的运用则一直难以把握。当前，立法上的相关表述较为模糊，实务中司法机关的部分判决也备受争议。借鉴现代法治国理论，运用“重要性理论”标准来反推高校学生管理行为的性质是一种较为可行的方法。在现代法治国理论的视阈下，高校与学生的行政法律关系可以被有效地辨析出来，诸如非合同方式的招生行为，颁发或撤销学位证、毕业证的行为，以及其他对学生有重大影响的惩处行为，本质上都属于行政行为。相应的，学生对上述行为也应当拥有提起行政诉讼的权利。

关键词：高校;学生管理;法治国理论;重要性理论;行政行为

一、问题的提出

改革开放以后，随着中国高等教育的不断发展，高校学生针对学校的学生管理行为（例如开除学籍、不颁发学位证书）而向法院提起行政诉讼的案例已数见不鲜。然而，司法机关所作出的裁定或判决在实践中却引发了学者及民众的广泛质疑，其争论点集中在高校能否做出行政行为这一问题上。这一问题可以具体分为以下另个维度的子问题：其一，应当如何在法律上界定高等院校的性质;其二，高等院校的哪些学生管理行为属于行政行为的范畴。

一方面，根据我国《高等教育法》第30条规定：“高等学校自批准设立之日起取得法人资格。高等学校的校长为高等学校的法定代表人。高等学校在民事活动中依法享有民事权利，承担民事责任。”但是，众所周知，诸如公立高校、医院等机构实际上在我国也具备事业单位法人的性质。从理论上讲，事业单位可以行使部分公共管理的职权，既然高校是事业单位法人，那么在特定条件下，高校是可以作出行政行为的。有学者指出，倘若某一组织具备部分的公共职能，那么这一组织就会承担部分政府的事务，尤其是那些专业性很强、政府通常无法单独处理的事务，这也就进而决定了该组织在一定程度上将会行使行政权力。[1]按照这一标准，判断一个组织能够作出行政行为，该组织是否掌握公共职能是一个非常重要的判准。具体到高校的层面上，我国高校的职能中有一部分确实是为了公共利益而存在的[2]：第一，我国的高校（当然，本文所探讨的高校是公立高校）是非营利性质的单位;第二，我国的高校是进行高等教育的单位，高等教育显然是为了公共利益而存在，其目的在于传播科学文化，促进社会的进步。正如法国学者莫里斯·奥里乌（Maurice Hauriou）所言，公立公益机构的某项专业服务事实上构成了它的行政权限。[3]所以，参酌大陆法系国家公务法人的法理，我国的高校在性质上属于公务法人。[4]我国行政法学的通说也认为，高校属于法律、法规授权的行政主体。[5]因此可以说，我国高等学校的办学权力和权利，是国家教育权的转移或委托。[6]换言之，高校虽然不是正式的行政机关，但是，高校行使的职能中有一部分确实属于法律、法规授权行使的行政职能，所以，高校根据这些授权而作出的行为属于具体行政行为。

另一方面，尽管高校具备授权行政主体的资格，但法律或其他规范性文件又没有对授权的内容展开细致、明确的规定，因而，高校究竟享有法律授权的哪些权力，理论界和实务界对此都存在重大争议。从《教育法》和《学位条例》的规定来看，我国高校仅明确享有授予学生学位的职权①，至于有关学籍管理等内容的规定，《教育法》没有使用“权力”，而是使用了“权利”这一词语。不过，司法机关在实务中却有着不同的理解。在著名的“田永案”中，法官认为法律赋予了高校代表国家对在读学生行使一定的行政管理权。这一案件开启了高校学生起诉高校的先例，自此之后，学术界展开了关于行政诉讼受案范围的广泛探讨。[7]从笔者所搜集到的案例（主要来源于“中国裁判文书网”）来看，很多法院实际上都持有上述观点，它们认为高校对学生所用的那些诸如学籍管理的职能其实就是一种权力（power），而非单纯的权利（right）。②全国人大常委会从来没有针对这些司法判断进行过阐释，这种不置可否的状态是否表示立法机关对司法机关的上述判断予以默认不得而知。但是，上述判决或裁定在法理上仍然存有问题——实践中我国高校领域的学籍管理的内容其实是非常多样的，包括授予“三好学生”称号都属于学籍管理的范畴。倘若全部的学籍管理都属于规范意义上的“权力”，那么学生如若对评定“三好学生”的结果不服，岂不是也可以提起行政诉讼？这既显得荒唐，也会使学校陷入无休止的诉讼浪潮中，丧失了其应有的独立性。

综上，尽管高校属于授权行政主体，但法律、法规在授权问题上表述不清晰，究竟哪些高校学生管理行为属于行政行为的范畴无法从立法上得到明确的答案，这在很大程度上导致相关当事人尤其是学生的权利无法得到充分保障。在这种情况下，单纯从“权力”或“权利”的字眼去探寻高校学生管理行为的性质是不妥当的。近几十年来，伴随着社会发展，教育领域的事物、现象或矛盾层出不穷，这促使了政府在教育领域下放了一定的自主权给各大高校，而立法机关则没有跟得上教育领域这种飞速发展的步骤，没有及时对新事物进行立法规范，从而导致法律中出现了很多模糊的法律条款。甚至，立法者自身可能对部分内容的“权力”与“权利”之辨也不甚清楚。所以，探究高校学生管理行为的行政可诉性不能仅仅迷信司法裁判或判决，而应当突破既有判决甚至是法律条款的限制，从法理的高度对这一问题进行思考，界定高校学生管理行为可诉性的判断标准。

明晰这一问题的意义在于，它将有利于澄清相关法律的授权规定，从而有效明晰高校教育管理层面上“权力”与“权利”的界限，令有关主体能够获得明确的行为依据，从而既可以充分保障学生的受教育权，规范高校的运作，又可以落实党的十八届四中全会关于全面推进依法治国的重大决定。

二、现代法治国理论的基本脉络

“现代教育行政亦须在法治国家的理念下”。[8]建设法治中国是当下全社会的共同追求，在“全面依法治国”的时代背景下，法治国理论可以为判断高校上述行为的法律性质提供良好的切入点与法理依据。

法治国理论缘起于德国，这一理论经历了一个从“形式法治国”到“实质法治国”的发展历程。二者有着不同的实践理路——前者主张国家应当具备一套切实可行的法律系统，国家对社会事务的管控必须根据法律予以进行，但是，至于法律本身的好坏则不是这一理论所重视的内容，即便法律本身邪恶的，在这一理论看来，这种法律也必须获得执行，否则就是非法治的。简言之，这一理论主张“恶法亦法”，不管法律内容如何，人们都必须遵守之。二战期间，德国通过立法的方式迫害犹太人证明了一个国家仅有形式上的法治是远远不够的，形式法治完全可以被用来作为戕害人民利益的工具。二战以后，人们越来越多地开始重视“实质法治国”理论，这一理论的核心趣旨在于用法律保障人们的权利，令人们成为国家的主人，避免国家通过法律操控人民的局面的出现。为了实现这一目的，法律必须满足以下几项原则：宪法的最高性、基本权利的保障、权力分立原则（权力区分、权力制衡）、依法行政（法律优位原则、法律保留原则）、法的安定性原则、比例原则、权利救济的保护、国家赔偿责任。[9]与高校学生管理行为密切相关的原则有以下三项：

第一，基本权利的保障原则。对公民基本权利的保障无疑是现代法治的核心诉求与终极目标，其实践路径就是通过对公权力的制约来维护私权利，防止人们的权利遭遇国家公权力的侵蚀。而基本权利原则就具体勾勒了人们的基本权利，使得法治国理论的内容得以具体化，这也为人们维护自身之权利提供了行为指引。[10]保障公民的宪法权利以及其他基本权利是现代法治国家的当然使命，这一原则尤其要求国家须确保当公民的基本权利遭遇侵犯时，公民可以据此提出诉讼，如果司法机关不能够为公民的这些纠纷提供基本的救济机制，则这些权利无疑就是形同虚设的。

第二，权利救济的保障原则。在法治理念中，有权利就有救济，无救济则无权利，该原则旨在推动法律进入诉讼程序，提升法律的可诉性，因为可诉性是“现代法治国家的法律应有的特性”。[11]根据这一原则，当公民权利遭遇侵犯时，他必须能够获得国家司法机关的保护，否则，公民的权利就是形同虚设。当然，这里的权利不仅包括基本权利，也包含了公民享有的其他权利。

第三，法律保留原则。这一原则是指，某些特别重要的内容只能由法律进行规定，其他位阶的规范性文件不得对这些内容进行规定。因此，在立法明确规定的情况下，行政机关必须遵守“法无规定皆可为”的要求。当然，“法律保留原则并不是绝对的，除了涉及基本政治经济制度，特别是涉及公民基本权利的，必须由立法机关制定法律予以调整的以外，许多国家立法机关一般都通过法律授予行政机关制定必要规则、调整相应管理和服务活动的权力”。[12]不过，即便这样规定也仍然满足不了现实生活的发展需求。在各种权力中，行政权力是最为繁忙的，因为其面临着绝大多数的社会事务，因之，各级立法机关根本不可能为行政机关的一切行为都设定明确的行为规范或行为指引，法律固有的“滞后性”特质也再次强化了这一事实。面对这种情况，德国联邦宪法法院创造了“重要性理论”。[13]根据这一理论，即便法律没有明确规定，但只要涉及到基本权利，那么，就应当推定该内容须由国会对之立法，其他机构不得任意规定之，这也被称为“国会保留原则”。根据法律保留和重要性理论的双重要求：法治的核心目的在于维护公民的基本权利，基本权利的规定不清晰不影响他们应当得到保护的事实，这些内容必须、且只能由法律进行规定;次要权利的内容可以经法律授权而由行政机关自行设定;而对于那些并非属于基本权利范畴的事项，行政机关不需法律的依据或授权就可以自主为之。

总之，当代法治国理论的核心趣旨就在于维护每一个人的基本权利，这就决定了该理论可以较好地适用到高校因管理行为而与学生产生的纠纷案件中。有学者对此进行了这样的逻辑推演：人权保障工作的目标实际上无外乎维护人的尊严，而人的尊严与人的人格全面发展、能力的全面施展密不可分，后者又须依赖于学习，失去了学习的机会，则人的人格与能力都会受到各种各样的限制，进而，人的尊严也会受到侵害，人权自然就得不到保障。因之，通过学习来使自身获得充分的发展，也是基本人权。[14]本文所探讨的高校对学生施加的管理行为——尤其是部分惩戒行为——在很大程度上关涉着学生的受教育权，受教育权正是作为基本权利的学习权的重要面向之一。

三、高校学生管理行为的性质辨析

法治国理论，尤其是其中的“重要性理论”以及该理论在相关高校诉讼中的运用，为辨析当下我国高校的学生管理行为是否属于行政行为提供了一个参照判准：凡属该理论确证的重要事项，则对其进行规范的行为都应当被纳入到行政行为的范畴中，从而这部分行为便具有了行政可诉性。

（一）法治国理论视阈下学校与学生的关系

在学校与学生的关系问题上，特别权力关系理论曾长期占据主导地位。所谓特别权力关系，是指根据法律的特殊规定，一方所取得的支配另一方的权力，另一方对之仅负有服从的义务。[15]根据这一理论，“一旦基于法律上的特别原因，成立特别权力关系之后，即排除法律保留原则的适用，对其关系内之人民有关基本权利的限制，均不须以法律规定作为依据”。[16]易言之，既然高校对学生具备特别的权力关系，那么学生当然没有资格就高校的管理行为提出诉讼，这在事实上剥夺了学生的诸多权利，不利于维护学生的人格尊严。

特别权力关系理论很显然剥夺了学生获得救济的权利，这种理论与法治的理念格格不入。德国行政法学家卡尔·H.乌勒（Carl Hermann Ule）修正了这一理论。他用“基础关系”和“经营关系”两个概念（二者又被译为“基础关系”和“管理关系”）对上述理论进行了分割。在他看来，法律关系可以分为上述两种具体的关系，“基础关系”对相对人影响较大，事关人们的基本权利，所以应适用法律保留原则，行政机关的行为涉及到“基础关系”的，相对人如有不服可以提起诉讼;而“经营关系”对当事人权益的影响较之前者要小得多，因此这部分内容无需法律的事必躬亲，甚至不需要司法的救济，由行政机关全权处理即可。[17]具体到高校领域中，高校同学生之间显然也具备上述两种法律关系，对前者不服的，学生可以提起行政诉讼，但后者则是内部行政的处置，不涉及行政处分，为不可诉行为。例如，如果学校创设、变更或废止学生的在学关系，给予学生退学的处分，拒绝颁发毕业证书，这就涉及到了学生的基本权利——受教育权，学生可提起诉讼;但是，诸如成绩评定等内容则不会直接涉及学生的基本权利，这就属于“经营关系”，学生对之不服只能获得行政救济而无法获得司法救济，否则这将侵犯到高校的自主办学权。德国学者平特纳指出，上述这种区分的实践意义在于：涉及到“基础关系”的决定完全可以被视为行政行为，这就为我们鉴别行政行为提供了一种思路。[18]