粤港澳大湾区内地与港澳合作办学的法治进路

摘 要：内地与港澳高校合作办学是粤港澳大湾区高等教育合作发展的重点难点工作，对完善中国特色高等教育法治体系提出迫切要求。我国目前形成了内地与港澳法规并存、软硬法结合的教育法律体系，构建起大湾区合作办学的规范基础。但“一国两制三法系”的制度之异和跨境合作办学的客观现实，加之中外合作办学的政策法律的供给与革新滞后，内地与港澳合作办学仍存在诸多法治问题。基于跨境、跨制度的现实情境，大湾区背景下内地与港澳合作办学宜采用软硬法结合、三地府际联动、社会组织参与的混合法治模式。以健全专门规范体系、完善区域立法和构建教育配套机制，从合作办学法治的多维度为内地与港澳合作办学提供强有力的法治保障。

关键词：大湾区;合作办学;高等教育;法治

粤港澳大湾区法治建构是推进粤港澳大湾区协调发展亟待解决的重大理论和实践难题。当前，湾区教育合作发展具备一定的法治基础，但在法律治理上仍存在法律依据不足、配套政策滞后、行政监管乏力、法治文化迥异等问题。基于这些背景考虑，本文以区域法治发展的视角研究粤港澳大湾区高等教育领域的合作办学的法治建构问题，既可直接回应粤港澳大湾区教育合作发展中的当前热点问题，也可为区域法治建设中经济、社会、文化等各个领域的相关探索提供经验模式，对促进区域法治理论发展与探索解决合作办学的现实问题具有积极的借鉴作用。

  一、内地与港澳合作办学的规范基础

按照现行政策法规，内地与港澳办学合作办学在法律概念上是指内地教育机构与香港、澳门教育机构依法以设立教育机构或举办项目的方式主要招收中国公民，在内地合作开展的教育教学活动，它不同于中外合作办学，但仍属于中外合作办学法律体系的适用范围。改革开放以来，我国推动建立了包含港澳法律体系在内的国家教育法治体系，为我国跨境合作办学规范化进程奠定了基础。目前，我国形成了内地与港澳法规并存、软硬法结合的复合型法律规则体系，构建起大湾区合作办学的规制基础。

（一）内地中外合作办学的法律体系

目前我国内地中外合作办学的法律体系已基本成形，自上而下形成了法律、法规、规章和规范性文件的多层次规制结构。

1.国家宪法、教育法律及其它相关法律。由下表所示。

2.中央层面的教育法律文件。伴随着中国教育法制发展和行政审批制度的全面落实，中外合作办学的法治化程度也在不断提升。2003年，我国出台首个专门规制中外合作办学的法律文件——《中外合作办学条例》，该文件至今仍是调整中外合作办学的最高层级的专门立法性文件。次年公布的《中外合作办学条例实施办法》，仍是现今开展中外合作办学活动的直接准则。值得注意的是，文件专门指出内地与港澳台合作办学项目参照规定执行，为内地与港澳合作办学提供了操作指引。伴随《条例》及其实施办法的出台和施行，我国初步构建起中外合作办学的规制体系。教育部也陆续颁发关于中外合作办学的一系列规范性文件，进一步推动法规设计和规范管理，当下已经形成了从项目筹备申报、行政审批与管理到办学质量保障、依法合规办学再到有序退出的一揽子规定，推动中外合作办学事业在法治化轨道上有序发展。

3.地方性教育规范性文件。在遵循上位法精神和国务院法规规章的基础上，广东省结合中外合作办学快速发展的实际，相继出台了地方性教育规范性文件。2013年，广东省教育厅在《关于引进世界知名大学来粤合作举办独立设置高等学校意见》中正式提出，大力引进3-5所知名大学来粤举办独立法人高校。2014年，省财政厅、省教育厅联合印发《引进世界知名大学来粤合作举办独立设置高等学校专项资金管理办法》，明确由省级财政安排专项资金予以扶持办学，并规定了省级专项资金申办条件和审批程序。2016年，广东省教育厅出台《关于加强高校涉外办学项目规范管理的意见》，提出严格论证涉外合作办学可行性，加强境外合作院校遴选，积极争取高水平大学开展合作，依法加强规范管理，保证办学质量。为了进一步深化与港澳的合作办学活动，2021年，广东出台《关于开展广东省高等学校设置“十四五”规划编制工作的通知》，将重点推进港澳高校在广东开展合作办学。除此之外，还有《关于外籍高层次人才、外籍创新创业人员、境外高校外籍学生等办理外国人签证证件有关问题》《关于高等教育中外合作办学收费管理的办法》等地方规范性文件。基于本省办学实际的规范性文件和行政命令，对于扩大粤港澳高等教育合作、促进大湾区合作办学发挥着实际指引的规范作用。

（二）港澳教育政策法规

内地与港澳分属不同的三个法域，内地为具有浓厚大陆法色彩的社会主义法系，香港为普通法系，澳门属于大陆法系。港澳单独法域与内地统一法域共同构成了以宪法为核心的中国法律体系，因此必须对港澳教育政策法规进行梳理，形塑内地与港澳合作办学的规范认知。作为特别行政区，港澳政府拥有为港澳基本法所确认的教育自治权，能够自行制定教育政策法规。具言之，《香港基本法》《澳门基本法》均用一定的篇幅对两地的教育制度和自主权进行了确认，使“一国两制”“高度自治”的政治承诺转化为教育领域的法律保障。

香港地区，在香港基本法设定的框架下，沿袭港英教育制度特色的《教育条例》《专上学院条例》《非本地高等级专业教育（规管）条例》《非本地高等及专业教育（上述委员会）规则》《非本地高等级专业教育（规管）规则》以及香港各大学赖以成立的各专门条例等教育法规构成了香港教育法制体系。其中，1996年制定的《非本地高等及专业教育（规管）条例》，包含七大部分和两个附属法例，对非本地高等及专业教育课程在香港开办进行了规制，以防止未达香港地区标准的教育资源流入，损害教育者权益。

澳门地区，在基本法规制下，澳门教育的法律体系包括《高等教育法》（2018年新修订）《高等教育规章》《高等教育制度》（2017年重新修订）《高等教育素质评价制度》《非高等教育制度纲要法》《私立教育机构通则》以及澳门有关大学的专门条例，构成有别于粤、港的教育法制环境。其中，《高等教育制度》设专章“非本地高等教育课程》”，对境外高等院校在澳门特别行政区从事的高等教育活动进行规制。

（三）粤港澳教育合作行政协议

粤港澳三地政府基于教育合作发展而签订的框架协议，在粤港澳三地产生“软法”约束力，共同构筑了大湾区合作办学的规范基础。“软法”的载体形态具有多样性，经常冠以诸如宣言、纲要、协议、倡议、章程、纪要、促进法等多种称谓，其治理效力与粤港澳区域政府间合作具有高度契合性，是解决大湾区法律冲突、实现教育融合发展的重要手段。自港澳回归以来，以广东省为主的内地政府通过签订框架协议、合作文件的形式与港澳建立多领域的合作机制。这些框架协议、合作文件大多经过国务院、粤港澳三地政府审议并发布，为粤港澳开展全方位的合作创设制度性安排。[1]实际上，区际协议对粤港澳合作办学早有安排。2010年4月，广东省与香港在北京签署《粤港合作框架协议》，在教育领域提出，探索多样化的合作办学模式和运作方式，构建香港来粤办学的新模式、新途径。同样地，2011年签署的《粤澳合作框架协议》虽未明确提出粤澳合作办学，但也传达出双方深化高等教育领域合作的意蕴。基于以上两个具有较大影响力的粤港澳合作框架，三地在高等教育领域共同推动落实一系列协议安排。

广东与澳门、香港教育部门先后签订《关于加强粤澳高等教育交流合作备忘录》（2014年），《关于加强粤港高等教育交流合作备忘录》（2017年），为粤港澳教育合作确定了方向、提供了依据。为加大统筹协调力度，畅通三地高等教育沟通渠道，政府层面的的粤港、粤澳教育专责小组会议机制与粤港澳高校交流事务负责人会议、高校联盟、高校创新创业联盟等工作平台相继搭建。2019年，《粤港澳大湾区发展规划纲要》的出台，为打造内地与港澳合作办学示范高地提供国家政策依据。2020年，在征求港澳地区意见基础上，教育部与广东省政府联合印发《推进粤港澳大湾区高等教育合作发展规划》，提出更具针对性、可操作性和实效性的多项措施。

  二、内地与港澳合作办学的法治难题

基于对规范文本和办学实践的考察不难发现，中外合作办学领域的法律依据不足、配套政策滞后难以为合作办学提供良好的法治环境;“一国两制三法系”的制度之异和跨境合作办学的现实情境，三地天然形成了不同的法治文化，更是增加了教育行政的监管成本和协调难度。

（一）法律依据不足

从上文对规范基础的展开不难发现，尽管我国已经在高等教育法治领域建立了一定的规范基础，但目前教育法治建设、规划及实施仍嫌不足。内地与港澳合作办学面临法律依据不足的窘境，具体可从硬法与软法两方面展开。

从“硬法”的角度来看，内地与港澳对境外合作办学均缺乏详细规定，合作办学各领域法律依据有所不足。首先，站在内地法律视角，国务院2003年出台的《中外合作办学条例》仍是现行的最高层级规范，但其制定的历史背景与新时代，尤其是与大湾区的现实差异较大，难以满足大湾区合作办学规模扩大、质量提升的迫切需要。深以观之，现行针对中外合作办学的教育规范，在主体性质、审查批准、税收、质量监管、外方产权、外汇管理等方面规定模糊不清，缺乏可操作性，条文表述上也存在回避和不明确等问题，甚至与我国其他法律法规产生矛盾。比如，以二级学院的非独立设置进行合作办学的机构，表面上看是一个相对独立的办学实体，但实际上其法律地位并不明确，办学活动极大受制于母体高校或机构的制约和管理，没有独立的招生代码也缺乏独立对外承担民事责任的能力，这使得此类中外合作办学机构的发展十分受限[2]。又比如，我国坚持中外合作办学的公益性原则，将中外合作办学机构统一定性为民办非企业单位[3]，但这一规定并不十分合理，一定程度忽视了涉外办学作为一种教育服务贸易手段的投资回报问题，与世界贸易组织要求及GATS规则存在明显冲突，总体上没能正确处理好营利限制和合理回报之间的内在张力。站在港澳法律视角，港澳特别行政区效力最高的《基本法》对开展与内地教育交流合作均没有明文规定，未曾从法律上授予特区政府与内地开展合作办学的权力，更未曾提及开展与内地高等教育合作时应当遵守的法定程序。以香港《非本地高等及专业教育（规管）条例》和澳门《高等教育制度》为代表的港澳教育法规中，虽对境外高等院校在香港、澳门从事高校教育活动进行规制，但仅停留在“引进来”的规制层面，并未明确港澳高校前往内地开展合作办学应当遵循的形式、程序和内容。

在“硬法”依据缺失导致缺乏法律强制力情况下，粤港澳三地通过平等协商形成合作办学的教育行政协议，进而以“软法”效力进行高校教育治理就不得已成为次优选择。但同样地，大湾区合作办学的软法治理规制模式也存在缺陷：（1）区域协议的合法性问题。香港、澳门享有高度自治权，可以自行处置本行政区的教育领域事务。即两地政府合作办学权限在法律上是相对明晰的，能够自行签署中外合作办学协议。而广东省作为普通省级行政区，高等教育对外合作权限在法律上相对模糊、十分有限。广东省在以本行政区为名义，对外与港澳地区签订粤港、粤澳合作办学协议时可能逾越了地方的权限范畴，涉及中央事权。比如《粤港合作框架协议》中关于金融合作的相关规定，虽然此协议在国家副主席见证下签订，但从法律上剖析应当属于法律相对保留事项，也并未得到中央授权或批准[4]，造成“良性违法”的尴尬局面。再者，即使所签订的协议涉及内容均属于广东省权限范畴内的事项，签订涉港澳特别行政区的行政协议在法理上也应属于地方重大事务，应当经广东省人大常委会批准，但实践中不经同级人大常委会讨论和决定的并不少见。（2）合作办学协议内容过于宽泛，可操作性不强。从已有的协议来看，粤港澳虽就大湾区高等教育集群化、互补化融合发展形成了初步共识，签订了相关的框架协议，但其中对内地与港澳教育合作发展的规定内容过于原则、宏观，所达成的共识更多是努力方向和未来采取措施[5]，现行缺乏对港澳高校前往内地开展合作办学的专门规制，加之没有建立起常态化的沟通协商、纠纷解决和责任追究机制，这必然使得协议作用受到严重限制。