新修订《体育法》学校责任适用困境与破解

摘      要：新修订《体育法》第111条的设置使违反《体育法》第三章中刚性规范的学校责任得以确立，但进行综合检视可以发现，学校责任的实现仍面临着来自执法活动启动机制、责令改正执法机制、改正行为检验机制等方面的困境。学校责任具备来自体育、教育、未成年人保护3个方面的复合法理基础，而多元主体通过柔性与灵活性的法治实施可以将具体法理作用于复杂的执法实践中，辅助学校责任条款的功能实现。因此，应通过创新推动软法硬法协同治理破解学校责任适用困境，构建基于“责令改正”法律属性的协同治理模式，围绕执法开端、执法裁量、执法预后等环节建立能够对硬法内涵充分阐释的软法规范体系，并以多元共治为理念完善综合治理体系。

关  键  词：体育法；学校体育；学校责任；责令改正；软法治理

中图分类号：G80-05    文献标志码：A    文章编号：1006-7116（2023）05-0090-07

The dilemma and solution of the application for school responsibility

in the newly revised Sports Law

MA Tianyi

（School of Law，Southeast University，Nanjing 211189，China）

Abstract： The establishment of Article 111 of the newly revised Sports Law establishes the responsibility of schools for violating the rigid norms in Chapter III of the Sports Law. However， it can be found after comprehensive review that the realization of school responsibility is still faced with difficulties from the initiation mechanism of law enforcement activities， the law enforcement mechanism of ordering correction， and the inspection mechanism of behavior correction. School responsibility has a compound legal basis from sports， education， protection of minors three aspects， and multiple subjects through the flexible and flexible implementation of the rule of law can apply specific legal principles to the complex law enforcement practice， and help realize the auxiliary school responsibility clause function. Therefore， the collaborative governance of soft law and hard law should be promoted through innovation to solve the dilemma of school responsibility application， build a collaborative governance model based on the legal attribute of "ordered correction"， build a soft law standard system that can fully explain the connotation of hard law around the beginning of law enforcement， law enforcement discretion， law enforcement prognosis and other links， and improve the comprehensive governance system with the concept of multiple co-governance.

Keywords： sports law；school physical education；school responsibility；order correction；soft law governance

2022年新修订《中华人民共和国体育法》（以下简称《体育法》）在对原法第三章“学校体育”进行扩充、完善的基础上将该章更名为“青少年和学校体育”，并通过第111条责任条款的设置为学校遵守该章中有关规定（即以“应当”“必须”等字样为标识的刚性规范，而非以“可以”“鼓励”等字样为标识的柔性规范）赋予国家强制力保障。责任条款的存在使《体育法》第三章中诸如开足开齐体育课、保证学生在校期间体育锻炼时间、关照特殊体质学生、做好运动伤害风险防控、保障体育教师待遇等规范都将得到更好实施。但是，《体育法》第111条的规范构造不仅使责令改正内涵需要在执法中进一步明确，也使拒不改正之法律后果客观缺失。加之长期以来学校体育中违法行为都难以得到充分重视，这一缺乏实践基础的新设责任条款在适用过程中可能面临着执法启动不畅通、执法活动不科学、执法后果难检验等困境，而这些困境很有可能阻塞《体育法》第三章中刚性规范的有效实施。基于此，本研究对如何破除《体育法》第111条学校责任（为了增加研究针对性，如非特指，本研究所称学校责任皆指学校违反《体育法》第三章刚性规范，进而触发第111条适用时所需承担的法律责任）的适用困境进行研究，以期为解决青少年和学校体育中存在的难题提供智力支持。

1  困境检视：学校责任适用面临多重难题

1.1  执法活动启动机制之维

长期以来，我国并不缺乏通过国家强制力保障学校体育正常进行的规范，最典型如《学校体育工作条例》针对不按规定开设体育课等情形设计的责任条款。然而，这些规范执行不力现象多发，如前述条例中关于体育课教学等要求的执行情况、体育教师待遇规定的落实情况等都不尽人意[1]。应当说，规范执行不力的本质原因是违法现象过于普遍、违法行为边界不易把握、执法本身未受充分重视等因素致使执法活动启动不够畅通，而这背后又有多层复杂成因：其一，行为主体缺乏法治意识不知行为违法，如不将体育设施器材运行不到位等视作违法行为；其二，行为主体认为不存在违法风险而敢于实施违法行为，如过去长期存在的中学体育课开课问题；其三，部分行为结果存在实质损害的非物理性，且对其调查核实存在一定困难，不仅使违法行为本身难以发现，也很可能反过来因守法与违法边界的含糊助长违法倾向，典型就是《体育法》新增的为特殊体质学生提供适合的体育活动、预防青少年不良健康状况等领域；其四，执法本身的过程与结果不被重视或过于表面化，如在学校体育领域安全监管等方面，政府部门往往以看记录、听汇报等方式开展工作，即使现场视察也往往缺乏深入了解[2]。尽管《体育法》首次从法律层面明确违反该法第三章时的学校责任，但其并未能够直接消弭上述导致执法启动不畅通的多层因素。进言之，学校责任条款的设置对于加强学校在体育领域的法治意识、使学校认识到体育领域的违法风险等有一定正向作用，但难以否认的是受应试教育深刻影响，学校与执法部门可能在贯彻实施体育法律法规时继续在口头、文件上做表面文章应付了事[3]。与此同时，《体育法》第三章刚性规范在实施环节也仍然面临着因难以把握违法边界进而无法准确识别违法现象的客观问题。因此，为了畅通学校责任的执法启动应当“标本兼治”。从治标角度而言，一方面应当明确违法风险，另一方面应当提高发现违法行为的能力；从治本角度而言，应当注重法治理念、法治意识的培养，一方面尽量通过违法动机的化解减少违法行为发生，另一方面提升执法部门对学校责任条款的“善知善用”。

1.2  责令改正执法机制之维

《体育法》第三章第25～34条、第36条、第38条都存在对学校的刚性规定，学校违反这些条款应当根据《体育法》第111条进行追责。具体而言，学校可能存在违法行为的领域包括体育教师待遇、体育课程安排、组织参与体育活动、预防控制不良健康情况、体育活动安全管理、举办运动会等，而不同违法类型对应不同“责令改正”要求。责令改正的法律属性是执法者通过意思表示要求违法对象履行法律规范设定的第一性法律义务，其目的是恢复到理想法秩序追求的状态、修补被违法行为突破的秩序边界[4]。界定《体育法》第三章的第一性法律义务范畴较为容易，但是判断学校如何可以恢复理想法秩序状态、如何修补秩序边界并非易事：责令恢复原状是责令改正的重要内涵，但是在教育领域如何恢复原状并无统一指引。进言之，在责令学校开足开齐体育课、责令学校停止预防不良健康情况的不作为、责令学校对特殊体质学生进行体育科目考核时考虑其身体状况、责令学校保障体育教师待遇等场景中，如何消除被违法行为所带来的危害后果决定学校责任能否发挥《体育法》第三章的保障作用。从向后的时间轴上看，学校在责令改正要求下根据《体育法》第三章中的规范停止违法行为、履行法律义务不存在争议；但从向前的时间轴上溯及既往时，会发现学生无法掌握体育专业技能、学生无法掌握不良健康防控知识、考核结果不够客观公正、教师无法得到合理工资待遇等前述责令改正场景对应的危害后果是否应当补救、如何补救都有待细化。从理论上讲，一般对这种具有非物理性的实体危害后果而言，可以通过赔偿损失的方式竭力恢复到理想法秩序的原状中。占用其他课程时间填补先前的体育课程、考核结果及相应影响的回溯等都是赔偿损失的非金钱给付方式，而忽视这些恢复原状方式可能会带来责令改正执法机制的表面化与失效化。因此，必须最大程度界定合乎情理的补救界限，使责令改正通知书成为发挥学校责任条款功能的有效载体。

1.3  改正行为检验机制之维

从规范构造上看，《体育法》第111条中的法律责任层次单一，即只要触发学校责任，就会带来“责令改正”＋“处分”的法律后果，且缺乏后续责任的制度安排。通过对我国法律规范进行考察后可以发现，尽管如《体育法》一样仅规定对违法主体提出“责令改正”之要求的法律较为常见，但在“责令改正”后并含“拒不改正”法律后果的立法规定也不在少数。而且，含“拒不改正”的法律后果可以从法律责任角度倒逼责任主体履行改正要求，以更好实现法律的特定目的。《体育法》学校责任中这种法律后果的缺失可能会阻碍学校体育规定的实现。学校责任不同于通过设置行政处罚等方式进行威慑的责任条款，其根本目的是以“责令改正”的方式推动实现《体育法》第三章中的具体规定。也就是说，学校责任“违法即担责”本质上是为更好满足对违反《体育法》第三章所有程度之行为的竭力避免与矫正。然而，受“唯分数”“唯升学”等应试教育惯性影响[5]，指望通过“责令改正”一步到位地解决学校体育中的违法现象存在一定困难，学校在收到“责令改正”要求后是否有效进行改正、是否“阳奉阴违”等情形都不可以当然排除。因此，尽管学校责任的设置使《体育法》中的学校体育规范更加具有约束力，且责令改正通知书中往往并含检验要求，此外在行政执法与教学督导协同机制下后者可以对改正效果进行监督检验[6]，但“拒不改正”相应法律后果的缺失使学校体育本来需要的改正行为检验机制从法律责任层面落空，进而降低学校责任的实质“硬度”。因此，在学校责任适用时应探索如何有效填补“拒不改正”法律后果缺失所带来的缺憾，以推动改正要求真正落实。

2  路径证成：软法硬法协同破解学校责任适用困境

2.1  《体育法》学校责任的多元法理基础