法庭上的“平等抗衡”

（文 / 刘天时）

法庭的公正建立在“平等抗衡”之上(赵克勤摄)  

失去双臂的别肯曾站在北京街头，告状无门……

不久前，别肯捎信给北京的朋友，说“官司总算有了说法”——酒后肇事伤人的凶犯被起诉通缉，失去双臂的别肯有望得到一笔赔偿金。公允与否不论，对这样的结局，别肯表示“心里踏实了一些”。毕竟，在熬过身心巨恸的两年之后，他得到了法律的裁定。

别肯是我的一个新疆朋友的同乡，原是兰州商学院的学生，1994年5月在毕业晚会归来的途中遭遇不幸，几个酒后衅事的当地恶少无故将其打昏，双臂张开放在火车来临前的枕木上。是非清楚，事实确凿，但这之后的事情令别肯莫名其妙，“官司就是打不起来”。牧民的儿子别肯一边借钱治病，一边耐着性子跑法院，而若无其事的凶犯双手插着裤兜在街上闲逛，甚至向没了胳膊的别肯挥手致意。“去派出所、检察院、法院的路都踩平了，可还是不明白毛病出在哪儿，今天推明天，这家推那家，盼完起诉盼开庭。”

我见到别肯是在1995年秋天的北京，头发蓬乱的别肯空着两只袖子由哥哥陪着来北京告状。之后的几天，我和我的朋友拿着地图和状书奔波于民政部、教委、高法和高检的高墙大院之间。因为别肯落魄的样子和哥哥半通不懂的汉语处处碰钉子。我印象最深的是这些面向百姓处理冤案的信访部门几乎全部设在小胡同的犄角旮旯，找起来非常不易。我记得我们告状的程序一般是：排队——填表——等候——被带到单间的问询室，客观地讲述“事实真相”……

别肯与哥哥每天傍晚站在四道口新疆驻京办事处的门口，等待朋友们带回来毫无起色的消息。两个月后，因为借的钱用光了，只得回新疆老家“继续耐心等待”。

还好，司法没让别肯等太久。3月份的人大会议通过了修改后的《刑事诉讼法》，确认了新的诉讼制度和诉讼程序，各地纷纷“理顺公检法职责分工，改革审判方式，准确有力地打击犯罪，保护当事人的合法权利”。别肯的官司大约就是在这一“春风”中得到久违的“礼遇”。

419天后，无罪的周军清接到刑满释放的通知，走出看守所……

与别肯相比，周军清没那么幸运。当别肯因告状往返于兰州——北京——新疆老家之间的时候，这位“一贯表现良好，朴实厚道”的湖南随州岩子河乡农民在当地公安局的拘留所里捱了整整419天。

麻烦起于一场口角。周军清因责任田耕种问题与同村农民杨定文发生争执。周因被杨打伤，情急之下威胁要“掼死”杨的儿子杨召，虽然周并未真的掼杨召，两岁半的杨召除了因站立不稳摔倒之外安然无恙，但周军清却被派出所叫去“了解情况”，一去就是一年多。

“拘留没有拘留证，逮捕没有逮捕证”，父亲周千德认定“这样不明不白地关人是违法的”，向法院递交起诉书，状告随州市公安局非法限制人身自由，要求法院判令随州市公安局立即释放周军清。令人感到蹊跷的巧合是在周千德提起行政诉讼的第三天，他接到了儿子的逮捕通知书——周军清因犯故意杀人罪，经随州市检察院批准，于1995年1月24日执行逮捕，现羁押市公安局看守所。随州市法院对周千德的诉讼也因周军清被捕而中止。

接下来的事情更令周千德觉得“不明不白”。8月14日，一审判决“周军清犯故意杀人罪判处有期徒刑并赔偿经济损失”；10月24日，襄樊市中级法院法医鉴定“受害人”杨召头部骨折不能认定，不构成轻伤；11月的终审裁定推翻一审判决；而正当胜券在握决心为儿子平反昭雪的周千德“满怀喜悦”地来到随州市法院等待二审时，儿子周军清接到了“经领导研究，予以释放”的证明，走出看守所大门，重见天日。

父子两人一面感慨“法律是公正的”，一面不无迷惑：从被询问到被羁押，从一审的仓促判案到自动取消的二审，从反反复复的法医鉴定到迟到两个月的逮捕书，一件普通的民事纠纷怎么成了刑事公诉案件？一起尚无定论的民事伤害怎么成了“故意杀人”？“经领导研究，予以释放”是什么意思？无罪释放还是刑满释放？

新修刑事诉讼法，以程序公正保证实体真实

如果人们有耐心听听各民政信访部门门前告状大军南腔北调的哭诉，或者有机会翻翻公检法原始的案卷资料，就知道在《刑事诉讼法》公布之前，别肯和周军清的故事绝非个别现象。

除了立法和司法制度中的漏洞，司法程序也并非无可指摘。仅就“体现公道，阐释正义”的法庭审判而言，“先定后审”、“控审合一”、“控辩失衡”就足以将法庭审判虚化，台前幕后不仅为营私舞弊留下可乘之隙，而且反科学的诉讼规则本身就演绎出反民主反公正的诉讼结果，而当事人被扭曲或剥夺的诉讼权，又是产生冤假错案的一个根源。

新《刑事诉讼法》，按照人大法工委专家的原旨，便是在以“程序公正保障实体真实”共识下对诉讼体制诉讼程序的一次校正。这部从提案到正式修定历经6年的新《刑诉法》增改110处，由原法的164条增至225条。修改后的《刑诉法》被专业人士认为是“中国刑事司法制度的一个里程碑”，“是司法形式、司法程序理性化的重要举措”，“符合世界诉讼文化发展趋势”。

听者寥寥的审判：有成见的剧本与角色混淆的演员

据一位在法院工作的同志讲，旁听审判是件罕见的事，包括他自己也只在必须的情况(譬如搞观摩学习)才去捧场。比起夸张的警匪片，我们过去真人真事且不收门票的庭审成了最不受人欢迎的舞台剧，“带着大盖帽的公职人员在台上照本宣科”、“走形式”、“摆样子”，法庭审判因为案子其实已经由“法院承办人小组讨论”而形同虚设。预审不但与司法公开化原则相违，而且预审所得的“脚本”的客观可靠性值得推敲。法院所做的“定案科刑初步意见”的根据是公诉机关移交的包括证据在内的案卷材料，而公诉机关的“事实和证据”无疑是指向嫌疑人“有罪”的。先入为主的思维定势使法官由法庭仲裁人的身份倒向公诉人一方，“法官和公诉人一起对付被告”。一方面与“各司其职各负其责”的司法原则相违，一方面又为权钱交易破坏公正提供了的可能。

“只吹口哨不投篮的法官既不是好裁判又不是好球员，审理成了自圆其说的独白而不是对话。”中国人民大学刑事诉讼法专家程荣斌认为，废除预审是法庭审判公正的起点。

一方面，法院在接到检察院起诉书3日起，台前幕后忙得不亦乐乎；另一方面，检察公诉人员除了处理免诉案件，递交起诉书外，“轻闲多了”。而与代表被告方的律师分庭抗礼似乎有失“国家法律监督机关”的身份。

与法官的“独断”、公诉人的“漠然”相比，被告辩护律师或者在围剿之下不堪重负或者干脆走走形式。

“律师无所作为，在法庭上微不足道，除了律师本身的业务素质，社会良心‘有待提高’外，更重要的是诉讼法律忽视甚至贬低了律师在刑事诉讼中的地位与权利。”北京十佳律师之一田文昌先生谈及两年前他参与辩护的大兴安岭农场朱佩金因承包被指控贪污诈骗80万元的案子。作为被告的律师，田文昌曾从北京赶到大兴安岭，这个从起诉到开庭前后历经7年的案件有27本3860页卷宗，而律师只有7天时间，还包括要坐十几个小时的火车到泰来农场和老来农场监狱取证，时过境迁加上地方保护，取证难度可想而知。

律师介入时间晚(按照法律规定，只有开庭前7天)的直接后果是辩方证据不充分，辩护力量柔弱。控辩双方针锋相对，唇枪舌剑因为缺乏抗衡的基础——相当的权利与能力，仅仅只是影视剧中的虚拟和理想。

审判方式：高高在上的纠问转向力量相当的抗衡

虽然不能把我国以往的审判方式宣传为纠问式，一棒子打死，“但是控审合一的审判模式包含了很大的纠问成份，影响审判民主。”全国人大法工委成员之一，中国人民大学副教授陈卫东认为，审判方式的基本转向是控辩式，“源于当事人主义的控辩式崇尚诉讼双方在力量均衡情况下，充分举证质证，法官超然居中，成为真正的仲裁人。”

采用以职权主义为根据，源于16世纪罗马的纠问式，还是以当事人为本位的控辩式，国内法学界和司法部门各持己见。但是，近年来两种审判结构的融合已成趋势：日本废除预审程序，实行起诉状一本主义，德国废除了法官的庭前调查，而意大利的新法典增加了辩护律师的侦察权；奉行当事人主义的英美法系国家也注意防止“有罪的被告因辩护律师的机敏善辩逃脱惩罚”，将法庭的调查权列入《刑诉法》名下。

“新《刑诉法》摒弃了纠问式审判的跋扈之处，增加了控辩式的内容，并且初步构设了以控辩式为主的两种诉讼规则相互取长补短的适合中国国情的审判方式。”陈卫东先生对新《刑诉法》的正面评价根据是：废除了预审制度；公诉人提供给法院的仅仅是证人证言目录和主要案情；公诉人举证；律师介入时间提前到检察院起诉之日，而在犯罪嫌疑人第一次被询问时便可以提供法律帮助。

田文昌律师则从诉讼价值取向公平与效率角度肯定了新《刑诉法》：“制约是最基本的司法原则，新的审判方式加强了诉讼机关之间的制约和配合。法院、检察院不能是‘一家人不说两样话’，检察机关与被告辩护人也不是天生的冤家，前者是为惩罚犯罪，后者则是保护无辜，两者统一在法律上。”

曾为大邱庄数百受害人作代理的田文昌律师  

被“挂”起来的被告，权利如覆巢之卵

去年哈尔滨市一少年王某来京，伙同北京当地5名年纪相仿的男青年，制造了2起抢劫赌场案，致使一受害人受轻伤，另一位伤情严重，生命濒危。法庭审判的争议起于对直接持刀伤人者的追究。王坚持说他当时拿了一把刀，伤的是非要害部位，另一刀另一受害者非他所为。但北京当地5青年一致将责任推向王某，供认当时6人中只有王某一人持凶器。王某在申辩无效的情况下，要求被害人出庭辩认真凶，法庭不予理睬。

案子目前正在审理之中。哈市王某的辩护律师陈卫东态度悲观：“法庭采用某县级检察院鉴定人在事发3个月后的勘验结果，准确性能有多大？而如果弃被告最基本的辩护权不顾，很有可能错判无辜，重判初犯。”

非但作为被告当事人的庭上权利如覆巢之卵，甚至当其被认定是犯罪嫌疑人之日起，尊严与权利即成奢侈品。对于证据不足的“收容审查”，连公检法自身也承认有“欠妥之处”。据调查，在目前每年大量被收容审查人员中，50%“因查不出什么问题”只好释放。

过去犯罪嫌疑人所受的另一“优待”是被“挂”起来。记者虽然无法得到全国各大小收容检察部门的挂案数，但“当法庭无证据证明被告有罪的，退回检察机关调查犯罪嫌疑人，由公检部门无限期收容”又是一令人尷尬的常识。案卷资料在法院和检察院之间推来送去，被告人因为“说不清楚”或者干脆因为无法协助法官证明自己罪大恶极而被长期关押。前些年优秀企业家承包致富反被诬告贪污诈骗悬案7年刚刚得到平反，去年又有河南桐柏县长王保真因为使本县脱贫致富奔波求告反被诬告贪污受贿12万。一方面是当地近千名农民围着囚车要还县长的场面，另一方面是王保真因时间过久说不清楚12万余回扣的具体细致的去向。虽然法庭拿不出王以12万公款终饱私囊的证据，王仍被关押，致成悬案。

疑罪被挂从本质上说，是我国司法“有罪推定思想的集中表现。”人民大学程荣斌教授认为，有罪推定，从浅近的效果看，可能是严惩犯罪，绝不放过一个社会破坏分子明正言顺的推断原则；但从本质上，是对被告人权的一种蔑视。

无罪推定，大意是指任何人在未被宣判为罪人之前，应当假定为无罪。这项在欧洲大革命时提起，经由法学泰斗贝卡利亚的学术论证，1789年法国《人权宣言》及《世界人权宣言》(1948)、《公民权利与政治权利国际公约》的法律确认，已成世界各地普遍的司法原则。司法既要保证罪人受到惩罚，也要保证无罪人不受司法干扰。被告不但可以聘请律师或自行辩护，而且当检察官无力证明有罪时，应宣判无罪。

取消收容审查，增加了第三种审判结果——“事实不清、证据不足以证明有罪时，法庭应宣判无罪”；强调被告人举证辩护权的同时律师提前介入；被告可以因不服审判提出抗诉。

回到法庭的受害者，成为当事人

“以前是国家管不用你管，现在是国家和你个人都有权利管。”中国政法大学刑事诉讼学博士樊崇义分析新法将被害人由“诉讼参与人”提升为“当事人”，不但是刑诉制度的一个进步，而且提高了被害人依法保权的能力。

比如随时随地举报权，即便是公诉案件被害人也可以请代理人或律师；如果举报得不到公安检察机关反应或被认为不够起诉，被害人只要有证据证明犯罪，就可以直接告到法院；被害人对一审判决不服可以向检察院申请抗诉，检察院须于5日内作出是否抗诉的答复……

“以法律的形式，加强对诉讼当事人权利保护，一方面使法庭真正成为为百姓作主的法庭，一方面又提高了司法质量效率。”陈卫东先生认为，《刑诉法》改革得到国内外响应的原因在于，“中国诉讼制度向科学民主化迈进”，更在于它牵动了老百姓依法护权最敏感的神经。

证人缺席的法庭，怎么辩？怎么控？

角色归位，公诉人举证由纠问式向控辩式过渡，加强当庭抗辩，保护当事人权利“给被害人一席之地，还被告人发言权”……在这一切不成问题之后，新的难题是：拿什么辩？怎么对抗？当事人依据什么保护权利？

一年前，田文昌律师接手辩护东北一桩企业领导贪污受贿案。法庭证据是企业出纳员的证言笔录：“从银行取款私下交给经理。”对于没有存根的解释，出纳员自相矛盾，“怕他不认帐把存根一起给了经理。”此外，又有交钱地点不清多处疑点。田文昌坚持要证人出庭，出人意料的结果是，证人在庭上慌乱紧张破绽百出，最后竟哭着坦言自己是贪污的真正罪犯。

“证人到不到庭，在很多时候是甄别真伪的关键。”不仅仅是田文昌律师，法律界人士百分之百认为“证人出庭，当庭质证是保障真相水落石出的最佳选择”，但也有百分之百的人认为，“新刑诉法规定证人出庭作证缺乏现实可能性，可能是新法施行最大障碍。”一组对照可以说明我国目前“证人缺席”现状：

据最高人民法院法律研究室张军讲，证人当庭作证率仅占10%；而早在1950年初，美国法院在审理罗森堡夫妇泄露原子弹秘密一案，几乎所有的证人都出庭，检察官和辩护律师就举证质证100余次。

证人普遍不愿出庭，与西方国家相比，可能又是国情。去年春天有《科技日报》一职员被歹徒打死在街头，其妻其子顶风冒雨寻找目击者而应者寥寥；今年又有犒赏匿名举报，不敢领奖金的“怪现状”。

“公民社会公德、正义感、良知”，法庭似乎不该指望这些随潮流而动的变量。“害怕打击报复”、“多一事不如少一事”从另一侧面正反映了立法的漏洞。“我国目前还没有一部《证人法》，新《刑诉法》仅笼统地规定“公民有作证的义务”，但因并没有赋予相应的权利，譬如出庭作证的差旅食宿费、误工费、所以也便不那么“硬气”——法律并未规定“如果公民不作证”会受到什么惩罚。

自明年1月1日起，新《刑事诉讼法》将在全国范围内正式实施。这部评价颇高、旨在理顺公检法职责、扳正诉讼双方平等抗衡，实现司法公平公正的程序保障法，从3月份试行以来，“进展顺利，同时也暴露了问题”。提高公检法部门公职人员的素质，真正实现厉行“平等抗衡”的诉讼价值观，老百姓衷心的愿望是：北京街头不再有空着袖子告状无门的别肯，而在湖南的乡村，不会再有一个周军清被无罪关押419天。 法律田文昌诉讼参与人法制刑事诉讼法