律师的权力和陷阱

（文 / 朱文轶）

律师为当事人辩护是司法正义中相互制约的若干个环节中的一个，而律师袍、法官袍等形式层面的东西也是为了彰显法庭的庄严  

尽管田文昌和张树国的座驾，VOLVO和BMW都已经鲜明地标识着他们在中国所跻身的阶层。但和他们已获得的极大声誉相比，这两位声名在外的刑辩大律师仍然常常陷入某种对身份的焦虑之中。这种焦虑一方面是因为声名总是与“富有争议”相伴，另一方面则来自于他们作为律师时常伴随的“无力感”。

“律师们经常陷入了四面八方的重围之中。”张树国在广西长期代理职务罪案，但他难以认同中国律师的“强势地位”，前几年，他代理过一起两家电脑企业的同业竞争民事案件，但涉案地方法院在同一案件上运用不同时期的高法解释，作为被告代理律师，张数次提出反对和交涉都未奏效，“在律师和司法机关的现实对抗中，一切完全取决于裁判者，律师显得太被动了”。另外，律师的从业风险也正在增大。据说，去年张建中的涉案导致当年刑事案代理数量的严重下降。

3月22日，司法部颁布《律师和律师事务所违法行为处罚办法》，对《律师法》的相关条款进行了补充阐述，针对律师的21种违法行为和律师事务所的27种违法行为将给予相应的行政处罚。这个行业法规被普遍看作对中国律师业进一步规范的制度建设之一，在肯定的同时，两名接受记者采访的大律师一致的看法是，好的司法环境建设仅仅靠对律师的约束当然远远不够。

三联生活周刊：新的《律师和律师事务所违法行为处罚办法》给律师的业务行为增设了21条禁区，在你看来，它会给律师管理带来哪些新变化?

张树国：从这个规定来看，保护委托人利益，维护司法公正成为两条主线。新规定强调了对委托人利益的保护，比如对接受委托后，不认真履行职责，给委托人造成损失的；违反律师服务收费管理规定或者收费合同约定，向委托人索要规定或者约定之外的费用或者财物的，利用媒体、广告或者其他方式进行不真实或者不适当宣传的进行处罚等规定，都对律师的诚信服务提出了很具体的要求。再如对执业期间以非律师身份从事法律服务要进行处罚，也是这个规定的一大亮点。现在一些律师为了规避律师事务所和律师行政管理机关的管理和检查，以公民身份代理案件，将代理费中饱私囊，代理案件的质量也无法得到保障，极大损害了委托人的利益，有了这个规定，就可以对这种行为进行处罚。

三联生活周刊：在中国，律师的高收入和律师看上去的“能量”总让人注意和好奇，所以律师经常被人怀疑在很多时候与权力和财富同谋。

田文昌：中国律师的执法环境确实比较差，它是与司法火环境连在一起的。律师到底是做什么的?他的职业是维护委托人的权利，他是一个孤立的个人，我在多种场合都说过，律师不能包打天下，律师既不代表公正，也不是代表邪恶。我们为当事人辩护只是维护司法公正的一个重要步骤、是司法正义中相互制约的若干个环节中的一个，律师制度正是通过以对抗求公正的方式来实现司法公正，也正是为了在更高层次上充分维护社会的公共利益。律师不能当天平，法官才是天平。指责律师“与权力和财富合谋”都是误解。

三联生活周刊：但在这次的“21条禁令”中有相当的篇幅是用于限定律师和法官之间的行为。这是否说明司法腐败中的这一个环节已经到了难以控制的局面?律师以拥有权力机关的人脉资源来获得案件的胜诉率，能说这是一种律师权力的失控吗?

张树国：事实上执法机关始终处于主导地位。在我们国家的司法实践中，当庭宣判的情况非常少，一股都会由法官宣读“择日宣判，等待合议庭合议结果”，为什么?这就给了一个庭下活动的极大空间。律师为什么要找法官呢，法院手中有权啊，裁判权、审判权、司法权，律师手中有什么东西啊，律师没权，但是有钱，不是自己的钱，是当事人的钱。我想现在的钱权交易在司法界里面，也无非是律师用当事人的钱来和法官手中的权做交易。南宁市中级法院在这次司法部“禁令”出台之前就存法院法官办公区安装了感应锁，是为了防止律师和一些人员在案件办理期间进入，但你想一想，司法中的交易是这些面上的防范能阻止得了的吗?

田文昌：司法腐败的空间又何止只有这一个环节。在中国做律师很难，明明这是个冤案，通过各种方法纠正过来了，能说他做错了么?也是不得已。但如果是利用权力机关的人脉资源颠倒黑白，循私枉法，这种违背司法原则的做法显然应该受到限制。我不赞同这样做。但实践中，却的确有人为了追求一个公正的结局而不得不采取了这种方式。说律师拥有权力是一个误解，很多人来找律师见面问的第一句话不是法律问题，而是问律师是否认识主审法官，这反倒成了人们理解中的“律师权力”。

三联生活周刊：越来越多的刑事大律师翻船是不是意味着这个行业的风险正在增大?

田文昌：律师面临的执业风险，归根到底是由于有罪推定的传统观念还在中国太根深蒂固，以至于执法者认为，不以伪证、包庇这样的罪名来限定律师的职业权力，正是为了让处于特殊地位的律师与司法机关形成有效对抗，法律的公正才能得以维护。这里面有四个问题，第一，律师依法“享有的辩护权”受法律保护，而依法“行使的辩护权”则未必受法律保护，二者之间有本质区别，由此也引发律师风险增加；第二，律师“行使的辩护权”即已得到控方许可，为何仍能构成犯罪，并且由律师单方对其后果承担罪责?第三，控辩双方地位失衡，且“指控权”游刃有余，而辩护权却力不从心；第四，作为依法受法律保护的证人，其如实作证与依控方意志作证相矛盾时，控方的主导显然对律师不利。

张树国：从“21条禁令”看到律师业正在被逐渐规范的同时，也应该意识到，法律对律师的辩护作用限制有余而鼓励不足。从我国律师执业的现状看，实际上，我国律师所拥有的交涉力是相当微弱的，尤其在与权力机构打交道时，尚不足以与整个国家政治体制内的主导政治力量对话和交涉的顺畅渠道及基本条件。律师的调查取证权，现在就受到很大的妨碍，更不用说在侦查阶段所涉及到的一些问题了。

三联生活周刊：美国的一个律师布赖斯爵士曾发现从职业整体来看，律师事务所的公共责任感和公共影响存在衰落趋向。他把这样一种趋向的原因，主要归结为律师事务所没有能力或者不愿意处理当时的政治和社会问题。现在的确有许多律师所最愿意干大公司的法律顾问，钱拿得多，矛盾也少，审查审查诉状，审查审查合同，审查审查投资，而对社会尖锐复杂的问题不愿意去干。这个行业的规范和价值与社会的公共利益如何才能一致?

张树国：美国当代最著名的大律师艾伦·德肖微茨说，“律师，不管是优秀律师还是差劲的律师，碰到的很多问题是由于诱惑难以抵御所致，他们不能划清受理委托和成为合谋之间的界限”。律师并不是法律的化身，更不该是娴熟的法律“窃贼”。法律应该是强大的，可实际上又是软弱的，律师可能最懂得什么时候法律是强大的，什么时候法律是软弱的，那么对于律师来说，他的任务应该是扬其之强，抑其之弱，而不应该倒过来钻法律的空子，看到法律的弱利用起来，而把法律的强给抛弃掉，这对律师来说是非常重要的。

我想现在律师也要打假，诚实信用现在还用，“公序”是指公共秩序，“良俗”是优良风俗。我想这八个字是我们市场经济法律里面的根本东西。作为律师工作，这几个字也是一个重要准则。

田文昌 张树国

中国律师25年

目前，中国的律师已由1979年212人发展到今天的12万多人，律师事务所由数十家发展到1万多家。

1979年，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一次以国家立法的形式确认了律师的法律地位：律师有权以辩护人的身份介入刑事诉讼，依法维护刑事被告人的合法权益。

1980年，邓小平强调：律师队伍要扩大，不搞这个法制不行。这一指示为律师制度的恢复定下了总基调，明确了律师业发展的方向。

1980年8月，五届人大常委会第十五次会议通过了《中华人民共和国律师暂行条例》，律师执业渐近进入规范化、制度化、法治化的崭新时期。

1986年7月，第一次全国律师大会在京召开，大会宣告成立中华全国律师协会，并通过《中华全国律师协会章程》。这意味着中国律师开始有了自己的组织，迈出了行业自治的第一步。

1993年12月，国务院批转了《司法部关于深化律师工作改革的方案》，进一步提出采取多种形式、加速建立适应社会主义市场经济需要的律师组织和律师队伍的要求。

1996年5月，八届人大常委会第十九次会议通过了《中华人民共和国律师法》。律师行业的新开端。

1997年1月31日司法部发布的《律师违法行为处罚办法》。

2003年张建中在“霍海音案”中涉嫌作伪证被起诉再次引起社会对律师行业的广泛关注，据不完全统计：中国律师在履行职责时被捕的每年至少10人以上；保守地估计，全国已先后有150多位律师涉案被捕。

3月下旬，司法部出台《律师和律师事务所违法行为处罚办法》，并决定于2004年5月1日起施行。