证据之辩：公正和效率的司法博弈

（文 / 三联生活周刊）

此次《公安机关办理行政案件程序规定》的出台是公安机关由强调专政职能向强调管理和服务职能的转变  

“证据之王”和刑讯逼供

在日前出台的“程序规定”，最引人注目的是明确严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或者其他非法手段收集证据，规定以非法手段取得的证据不能作为定案的根据。“这是公安机关首次在执法程序中明确排除非法证据的效力”。公安部有关人士接受记者采访时说，按照这一规定，公安机关办理行政案件的证据种类主要有：书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、受害人的陈述、违法嫌疑人的陈述和申辩、鉴定、检测结论，勘验、检查笔录。“这些证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”。

“重物证轻口供的变化可以说是再次确认了‘零口供’原则在我们司法条件下具体应用原则。”中国人民大学法学专家陈卫东进而解释说，“也就是说，检察机关在审查公安机关提请逮捕的案件中，捕还是不捕的时候，审查的依据不能主要看口供，要从外围，从其他证据，书证、物证，证言证人，逐渐往里推进。其他如果查明属实了，跟口供吻合了，我就可以定你。没有口供，其他证据确实充分，我也可以批捕。”“这实际上对公安机关形成了约束，因为公安机关不能再把注意力全放在被告人的口供，而是着重寻找其他证据。”

“恰好是一个完全逆向的过程。”人大法学家卢建平说，以往公安的办案体制是“纠问制”，在这样的体制下，口供作为“证据之王”就成为一切证据的中心，“我们过去办案的体制，往往案件围绕被告人口供去搜集，你怎么杀的人，用什么杀的，杀完人把尸体抛弃在什么地方，供述以后我们办案人员找尸体，找凶器，找有关物证。口供重要性还表现在我们大量的简易程序，基本被告人认罪，我们就不再审查。”卢认为，这个建立在口供基础上的“证据链”体制实质就是“有罪推定”，“假定被告人就是有罪，有罪就得招供，不招供我就刑讯逼供。甚至一些办案人员觉得案子办得不踏实，怎么办呢？就从被告人嘴里掏口供。我们实践中导致的一些冤假错案，就是因为这种重口供，刑讯逼供导致的。”

在我国，《刑事诉讼法》没有对非法证据的效力做出任何规定，只是在第43条粗略地规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”陈卫东说：“司法实践中对非法取得的证据，通常以自身的司法权转化为‘合法’证据而加以采用，对非法取证行为很少追究，甚至不予追究。尽管最高人民检察院和最高人民法院在有关的司法解释中有对非法证据的排除规定，但是，规定不仅口径不一，而且不彻底。”

在这样的背景下，卢建平例举了一组数据：“在英美法国家，很多案件开庭审理，最终判决有罪的比例和无罪的比例，有一个比较大的剪刀差。而在我们过去，经过法庭审理，最后判决的刑事案件，有罪大概在98%、99%以上。”“这说明一个问题，我们在法庭开庭之前，侦察机关、公安机关、检察机关所做的调查取证，证据的审查段判断，已经通过各种方式取得了证据，所以到了真正的审判阶段，真正按照刑诉法162条第三款证据不足、事实不清的情况下做出无罪判决的比例非常低。”

“表面上看，两种结果的区别很明显，后者省钱并且节省了大量司法资源，经济学的价值范畴运用到司法领域，它是高效率的。但也正是这个原因，我们公安机关长期以来对‘非法证据’甚至产生了严重的依赖，直到这次明确排除其效力可以说是‘刮骨疗毒’。”卢建平说，“宁可信其无”恰恰体现了司法进步，“错放可能是放纵了一个真正的罪犯，而错判不仅冤枉了一个好人，而且放纵了一个真正的罪犯，社会成本上的差异不言自明。”“罪犯之逃之夭夭与政府的非法行为相比，罪孽要小得多。”

是价值选择还是现实选择？

各国警察与人口数量的平均比例是万分之三十五，中国远远低于这个数，基本上是一个警察干三个警察的工作  

陈卫东接受采访时谈到，非法证据的效力，集中体现了刑事诉讼惩罚犯罪与保障人权两大价值目标的对立与冲突。“从价值选择上看，依‘两害相较择其轻’的原则，从保障人权的大趋势出发，应当建立排除规则。从权力均衡的要求上看，非法证据是侵犯诉讼参与人的权利的结果，若不排除非法证据的效力，就不能克服非法取证行为，就不能保证权力之间的抗衡或制约。”

然而，在没有确凿证据时放与不放，是否要以逼供获取证据却是价值与现实间的两难选择。“案件多，警力少在很多时候往往使非法取证成为无奈之举。”中国人民公安大学王大伟教授告诉记者，各国警察与人口数量的平均比例是万分之三十五，中国远远低于这个数，基本上是一个警察干三个警察的工作。“一些调查显示，警察的工作量是所有公务员中最大的。他们一般每天要工作11～15小时。一个警察一年的工作量相当于同级政府部门公务员两年半的工作量。”

王大伟说：“一些各类案件多发之地往往是经济活跃地区，外来劳工数量猛增，贫富悬殊拉大，由此对地方社会治安等有一定影响，刑事案件频频发生。沿海省份平均一年大约有5000件案件，外来劳工人数超过了百万人，而现实的警力配置情况根本顾不过来。有时将犯罪嫌疑人抓回来也没人力去审查。”在这种情况下，王说，“取保候审和监视居住变得不可取，这些地区目前刑事案件大约有70%是流动人口所为，流动人口居所不定，‘一个人扛着屋子天下走’，取保候审一旦跑了，将给公安机关办案带来更大困难。同样道理，监视居住也不具有现实采用意义，一个嫌疑人跑了要花大量人力物力去找不说，还可能继续制造案件，加大治安难度。因此在证据没有采集充分的情况下，基层公安机关往往超越程序办案，直接采用刑拘、逮捕等强制羁押措施。”

“取证本身的现实困难也是依赖口供乃至刑讯逼供的重要原因。”警员孙现瑞对记者说，“在侦查中经常碰到群众不愿作证、不敢作证或者作伪证的情况；嫌疑人一有机会很可能串供、销毁证据。另外，当事人的身份取证难。尤其是跨省户口调查费时更长。”他向记者提供了一个例子，一个贵州人在晋江犯事，但其具体身份不明，民警为此辗转到贵州，找到他家，通过其父母兄弟了解到确有其人，但在当地派出所就是找不到他本人的户籍档案。原来，犯罪嫌疑人有个干爹在石家庄，其户籍档案已在前些年转到了石家庄。于是办案民警又赶往石家庄。这一趟下来，前后来回花了上万元的办案经费，将近半年时间才取得充分证据。“我们在处理刑事案件的同时，还要进行其他户口、交通等行政管理，而且现在这个工作量变得越来越大。以我们的基层派出所来说，工作的具体内容20%是打击犯罪，30%是基层基础工作(户口、档案、身份证)，50%是其他服务性琐事。”

(在司法改革中，公安形象正在不断地被加强，封面图为上海警察2000年更换新警服)