评论：行政许可与国家立法

（文 / 陆丁）

前不久的个性车牌发放，规则由行政机关作出，执行规则的机关也是行政机关，规则的更改还是由行政机关作出。可规则制定与执行中的前后不一，损害了行政机关的公信力。这件事情暴露了行政机关在当前的执法中面临的尴尬，人们期望《行政许可法》之类的法规出台能避免这样“议行合一”带来的问题。

6月19日，国务院原则通过并批准了《行政许可法草案》。8月23日，行政许可法草案提请人大常委审议，这不是今年在行政立法上的惟一动作。事实上，2002年已经被有些媒体称为“限政元年”。其中，已经出台的有《政府采购法》，正在制订中已经完成征求意见稿的，则有《行政强制法》，而修改中的则有《行政诉讼法》和《国家赔偿法》。与此同时，《行政程序法》也在筹划当中。

“行政许可”也就是通常所说的“行政审批”，更通俗地说，它是你要办什么事情必须拿到的那些大红戳——它是政府行政审批的最终标记，而政府的审批权限可以说无所不包。现在提请审议的《行政许可法》，有两点显见的好处，一是“对太多太滥的许可和审批进行清理”，二是“从源头上制止腐败”。按照理想的状态，这部法律应该起到“限制政府权限，提高行政审批的透明度”的作用。

行政许可本身就是由政府行使的一种事先监督。但是，由于设立许可的行政机关要随时保证获得许可的主体（自然人、法人或者其他组织）一直符合它在申请时的条件，所以，这种监督权力也自然地扩大到申请许可的人的活动的每时每刻。比如，证监会就“可以对证券公司进行检查和调查，并可以要求证券公司提供、复制或者封存有关文件、账册、报表、凭证和其他资料”（《证券公司管理条例》）。

事实上，在《关于〈中华人民共和国行政许可法〉（征求意见稿）的说明》中就明确提到一个原则：“谁许可，谁监督。”而根据征求意见稿第六十一条的规定，“行政机关应当对被许可人是否按照取得行政许可时确定的条件、程序从事许可事项的活动进行监督捡查”。换句话说，尽管许可项目受到了限制，但是《行政许可法》同时也把行政机关的监督权力作为一种责任确定了下来。这样一来，行政许可法所带来的法律后果，实际上是行政机关权力行使方式的转换，如果不是权力的扩大的话。

按照新制度经济学而不是卢梭那种原始形式的“契约论”观点，国家的职能之一，是建立契约制度和保证契约的履行。这种看待国家的新的角度的关键是，国家已经不再像原来那样，是人民“自然权利”的受让者，而是各种具体制度的主动建立者，并且要按照这种制度来要求甚至塑造国民的合格身份。而在这一过程中，国家就必须实施监督一管理的功能来保证所建立的制度的平稳运行。换句话说，“自然权利”本身要被反过来看成是因为符合制度要求而被保留下来，甚至是因为符合制度要求而被建立起来的东西。

很明显，这种制度建立是混合了法律和行政行为的过程。从这个角度来看，代表了“依法行政”或者“依法治国”理念的《行政许可法》，与其说是提供了对行政权力的一种限制工具，倒不如说是对国家权力行使方式，或者说，一种对国家“介入”方式的重新设计。根据这种设计，国家的恰当位置，既不是“极权”制度下的“总体”国家或者极大国家，也不可能只是古典的“守夜人”式的极小国家。因为这时它所监护的东西，恰恰是它一手建立起来的东西。但是，这种行政立法是一种对行政权力的限制的观点要能成立，前提是“法律”跟人民站在一头来保护公民的权利。但事实上，法律、国家、公民之间的关系远比这个要复杂得多。因为，法律实际上可以和行政权力形成一种合作关系。就以许可为例，按照毛雷尔在《行政法学总论》中的解释，许可实际上总是针对法律中的禁止而出现的。之所以要建立这种许可和禁止的配置关系，是为了避免出现这种情况：由宪法规定的某一权利跟实际情况中这一权利的兑现发生相互冲突。比如建设许可：尽管基本法规定公民有建设自由，但因为具体建设总是会牵涉到邻人的利益，所以需要设立许可。法律和许可都是处于一种合作的关系之中。而这个合作之所以能出现，只能是因为法律和行政活动一样，都是为国家目的服务的。立法权和行政权的分立一方面有相互制衡的作用，但另一方面，它现在更多地像是国家权力内部的一种分工。

行政许可或者行政审批从来就有。但是这种和法律结合在一起把法律“拉下水”的行政许可，却应该看成是一种新型的权力。而行政许可法的立法举动实际上可以理解成是国家对这种权力所进行的某种集中化的过程。现在的问题是，公民的“自然权利”会因为这个而得到“自然的”保障吗？比如，行政许可的范围如何设立才算合理？举一简单的例子，征求意见稿第十二条“下列事项可以设定行政许可”中，第十一项是，“新闻出版印刷、广播电影电视、娱乐业等从业机构的设立和活动”。娱乐业为什么需要国家设立许可呢？从这个意义上说，单单作为国家行为的法律，是否能够担当起“依法行政”所要担当的“限政”任务，还需要研究和讨论。