黄光裕案一审判决分析

（文 / 夏一周）

非法经营罪

检察机关指控，黄光裕为归还自己在境外赌场欠下的赌债，于2007年9月至11月间，违反国家规定，采用“人民币结算在境内、港币结算在境外”的非法外汇交易方式，将人民币8亿元直接或通过北京恒益祥商业咨询有限公司转入深圳市盛丰源实业有限公司等单位，通过他人私自兑购，在香港得到港币8.22亿元。

黄光裕的辩护律师则提出，黄光裕没有实施场外换汇行为，他在深圳将人民币汇入相关账户后，归还赌债的行为已经完成，而非法换汇的机构代表赌场在深圳接收人民币后，等同于黄光裕已经归还了赌债。即使黄光裕明知他人场外换汇，但本人未实施场外换汇的行为，就不构成非法经营罪。

律师的思路很清晰。首先，归还赌债并非“非法经营”；其次，黄光裕只要求手下用人民币汇款，对换汇行为既不明知，也未亲自操作，不应由他本人承担刑事责任。但是，根据全国人大常委会1998年12月29日发布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条：“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照《刑法》第225条的规定定罪处罚。”也就是说，《决定》处罚的是场外“非法买卖外汇，扰乱市场秩序”的行为，至于行为人的目的究竟是偿还赌债，还是居间营利，并不影响对其行为的定性。另一方面，判决书列举的各项证据，包括黄光裕本人的供述，都说明他对手下利用地下钱庄、关联公司换取外汇是明知的，因此，法院没有采纳律师提出的辩护意见，最终以非法经营罪判处黄光裕有期徒刑8年。

需要指出的是，《刑法》第225条在对非法经营罪设定最高刑期10年的人身刑的同时，还针对“情节严重”的非法经营行为，设置了“违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”的财产刑。由于黄光裕非法换汇行为的主要目的是偿还赌债，并非营利，不存在“违法所得”。所以，法院对黄光裕此项罪名适用了没收财产刑，即针对黄光裕本人的部分合法财产，没收人民币2亿元。

内幕交易罪

检察机关指控，2007年4月至9月，黄光裕作为北京中关村科技发展（控股）股份有限公司的实际控制人、董事，在决定该公司与其他公司资产重组、置换事项期间，指使他人使用其实际控制的85个股票账户购入该公司股票，成交额累计人民币14.15亿元。至上述资产重组、置换信息公告日，上述股票账户的账面收益额为人民币3.09亿元。

辩护律师提出了四条辩护意见。第一，黄光裕是北京鹏润投资有限公司的法定代表人，可以代表该公司做出购买中关村股票的意思表示，且购买中关村股票的部分资金来源于鹏投公司，部分涉案股票资金账户中的资金亦流回到鹏投公司，因此买卖中关村股票是鹏投公司的行为，而非黄光裕的个人行为。第二，中关村上市公司收购鹏润控股公司全部股权进行重组的内幕信息形成于2007年9月28日，价格敏感期起算点应不早于该日。第三，公安部及证监会不是法定鉴定机构，两单位出具的材料不能作为认定本案价格敏感期起算时间的依据。第四，内幕交易的目的在于获利或止损，黄光裕买入股票的目的，在于长期持有而非套现获利，现有证据证明黄光裕买入中关村股票后并未抛售，因此不能认定黄光裕利用内幕信息进行内幕交易。而且，黄光裕在2008年11月18日案发时，其收益已成负数，根本谈不上从中获利。

律师试图证明，即便存在内幕交易行为，也是公司行为，而非黄光裕一人责任；究竟什么是“内幕信息”，公安部、证监会并非权威认定机构；内幕交易的目的最终是为获取收益，既然黄光裕最终并未获益，无法证实他存在内幕交易的动机。但这种推论方式其实行不通，《刑法》所认定的“违法所得”，本来就是一个人通过犯罪行为实际获得的收益额，收益额度以犯罪行为实施终了为限。比如说，一个人贪污了500万元，随后将其中400万元挥霍掉，案发时账目只余下100万元，但实际计算其违法所得时，仍然应以500万元为限。

果然，法院对辩护律师的意见全部进行了驳斥性回应。判决书首先指出，黄光裕在决定购买中关村股票时，根本未与鹏投公司其他决策层管理人员讨论研究，便指令手下开立账户，调拨资金，说明内幕交易是他的个人行为，不能完全代表公司意志，相关证据也无法证明他的目的是为使单位获利。其次，证监会作为对全国证券市场进行统一监管的国家机构，有权认定“内幕信息”与“价格敏感期起算时间”。判决最后提出，无论黄光裕在买卖中关村股票时所持何种目的，只要作为内幕信息的知情者，在内幕信息价格交易敏感期内买卖该特定证券，无论是否获利，均不影响对内幕交易犯罪性质的认定。由于黄光裕内幕交易行为所涉数额巨大，属于《刑法》中规定的“情节特别严重的”行为，因此被判处有期徒刑9年，并处罚金人民币6亿元。罚金数额如此巨大，是因为刑法要求对类似行为，应“并处违法所得一倍以上五倍以下罚金”。相对于内幕交易行为实施完毕后，账户上3.09亿元人民币的账面收益，6亿元罚金并不算多。

单位行贿罪

对黄光裕的行贿行为究竟以行贿罪定性，还是以单位行贿罪定性，将决定着他面临的最高刑罚。尽管他同时还涉嫌非法经营罪、内幕交易罪，但两罪的最高刑期均为10年。即使数罪并罚，按照《刑法》规定，最高也不能超过有期徒刑20年。但是，如果按行贿罪追究黄光裕的刑事责任，光一个无期徒刑，刑期就要超过前述所有刑罚的总和。因此，之前才有报道称，当黄光裕知道检控方将起诉罪名由行贿罪改为单位行贿罪后，“精神压力一下子减小了许多”。

《刑法》中，行贿类犯罪有四种。分别是行贿罪（个人对国家工作人员行贿）、对非国家工作人员行贿罪、对单位行贿罪（对国有单位行贿）、单位行贿罪（单位对国家工作人员行贿）。其中，行贿罪是个人为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，处罚最重，最高可处无期徒刑。而单位行贿罪是公司、企业或其他单位为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿。由于这一犯罪属于单位犯罪，通常是对单位处罚金，对直接负责的主管人员和其他责任人员最高可处有期徒刑5年。

事实上，即便按单位行贿罪起诉，控辩双方的争议也非常大。争议焦点，就是国美电器、鹏润房地产公司向相怀珠等公安、税务官员行贿，是否为了“谋取不正当利益”？《刑法》对受贿、行贿类犯罪的界定有所不同。受贿者只要收受他人数额较大的财物，利用职务之便，“为他人谋取利益”，即构成受贿罪。无论为他人谋取的利益是正当的，还是不正当的。而对行贿者（包括单位行贿罪）而言，只有在为“谋取不正当利益”而行贿的情况下，才可能构成行贿罪。

在本案中，黄光裕、许钟民向公安、税务官员行贿是已被查证的事实，黄、许二人对此亦供认不讳。但是，行贿究竟是否为“谋取不正当利益”行贿，辩方却有不同说法。国美、鹏房公司的辩护人提出，两公司当初之所以对公安部经济犯罪侦查局负责人行贿，只是为了促使警方在调查鹏房公司涉嫌犯罪过程中，能够“保密调查，尽快结案”，这类要求是为防止调查行为影响公司正常经营，谋取的并非不正当利益。黄、许二人的辩护律师进一步提出，公安人员靳红利有索贿行为。而按照《刑法》相关规定，因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。

对律师的辩护意见，判决书并未回避。判决书说理部分指出，“现有证据无法证明黄、许二人所提要求内容本身违法”，换句话说，法官也承认，黄、许关于“保密调查，尽快结案”的要求并不违法，但是，判决书接着判定：“私下约见并宴请办案人员的行为，违反了国家执法机关工作人员在案件办理过程中禁止私自会见当事人并接受当事人宴请、请托的有关规定，在客观上对办案人员施加了不正当的影响，干扰了正常的执法工作，这种形式上的违法性，亦属于谋取不正当利益的情形，而事后给予办案人员款物的行为，与通过违法形式向办案人员提出要求并得到满足之间存在特定联系，其行为符合单位行贿罪的犯罪构成要件。”

问题在于，这种推论方式，是用行贿“方式的不正当”来论证谋取“利益的不正当”。而《刑法》对“不正当利益”的确定，是指行为人谋取的利益本身违反了法律、法规与政策规定。如果依循判决书的思路，任何人向国家机关工作人员行贿，都会因行贿本身违法而变成“谋取不正当利益”，这显然与立法原意相悖。既然如此，法官还不如在“保密调查，尽快结案”8个字上做文章，讨论相关要求到底是否具备正当性与合法性。

既然判决书在何谓“谋取不正当利益”上定了性，公安人员靳红利是否索贿，就变得不那么重要了。因为即使对方索贿，如果国美仍然获得了不正当利益，行贿一样成立。更何况，判决书随即指出，“认定靳红利索取贿赂的证据不足”。至此，辩护人在单位行贿罪阶段提出的辩护意见均未被采纳。

单位行贿罪属于单位犯罪，国美公司、鹏房公司分别被判处罚金人民币500万元、120万元，黄光裕、许钟民作为两公司直接负责的主管人员，分别被处有期徒刑2年和1年。依照《刑法》规定，在单位犯罪中，对单位已处罚金的，对个人就不再判处罚金。

黄光裕所涉3项罪名，分别获刑为8年、9年、2年，数罪并罚后，最终领刑14年。最终刑期之所以不是上述刑期的简单累计，是因为根据《刑法》第69条规定，对黄光裕这类一人犯数罪的情形，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是有期徒刑最高不能超过20年。依此规定，对黄光裕应当在9年以上、19年以下的刑期内量刑，尽管辩护律师都认为最终决定执行的刑期偏重，但在司法实践中，这类三罪数罪并罚的情况，最终刑期一般为16〜19年。与黄光裕涉案情节相比，14年的刑期，并不算重。■ 判决书黄光裕人民币内幕交易法律行贿罪一审判决法制分析刑法