​三个臭皮匠与和谐社区的制度创新

（文 / 吴戈）

( 2002年4月，北京望京某小区业主曾为维权聚集在一起 )

一部条例

我国物业管理目前主要依据的是2003年9月1日实施的《物业管理条例》。这部由物业管理行业协会起草的行政法规将业主大会设计为业主自治的唯一渠道，但可行性遭到普遍置疑。业主自治的积极支持者林一海问道:“业主大会是什么？如果是集中一个小区的全体业主开会，请问有哪位在何时、何地参加过？即使书面召开，选票的发放和回收比例也成问题，有的小区被迫采用反对票不超过一定比例即为通过来表决。如果说业主大会是个组织，却没有常设机构。”依照这个条例，要发起召开业主大会，一个小区往往要先征集上百名业主的签名。更为可笑的是，即使是罢免业主委员会主任的业主大会，也要由这位主任出面才能组织。

业主大会即便召开，要求业主事事通过业主大会，以直接表决的形式决策也很不现实。北京双城律师事务所律师赵恒对此置疑道:“有哪个国家经常搞全民公决？表决应该是一些简单判断的重大问题，物业合同这样的复杂判断是很难表决的。”因为决策形式难度太大，目前依据该条例选举出来的执行机构——业主委员会地位尴尬。赵恒所在的上地西里小区业主委员会委员郭卫建说:“业委会可能虚设，委员可能利用一些规则让表达问题的方式有利于他。如果业主大会授权业委会决策，无异于同一机构自己决策，自己执行。”“如果不授权，业主委员会又很可能越权决策、变相决策或者不作为。”上地西里业委会主任吴象根补充说。林一海则直接指出:“这实际上是为物业公司收买和操纵业主委员会提供了方便。”一些没有代表性的业主委员会得不到理睬，又往往反过来指责业主“冷漠”、“自私”。

《物业管理条例》规定不需要任何行政审批的业主委员会并不好成立。北京海淀区健翔园小区业委会主任任晨光回忆道:“当年因为不明白到底该由街道办还是区房管局小区办来‘指导’成立，我们甚至找过海淀区法制办，结果建议我们行政诉讼。”朝阳区某小区面临的程序是:应先由业主代表、开发商、物业公司和当地乡政府派人一起到区小区办接受关于如何召开业主大会的免费培训。利益直接对立的物业公司还未拒绝，乡政府却对法规有独到的理解，认为这个分期建设的小区要待几年后全部建成才符合成立业委会的条件。是行政诉讼乡政府不作为，还是提请法律解释，都远远超出了业主们所能承受的难度和成本。同时，《物业管理条例》规定:小区办备案后，业主委员会方告成立。难怪起草《业主委员会组织法》议案的北京汉卓律师事务所律师秦兵感叹说:“现在的备案比许可还复杂。”“《行政许可法》实施后，难度才有所缓解。”任晨光说。

业委会成立不了，业主维权必然走向激烈举动。没有经历几十、数百业主出现在售楼处或物业公司的场面，很少有开发商或物业公司愿意配合。业委会制度不健全，还直接造成业主内部关系混乱。仍然是朝阳区某小区，召开业主大会受到暗中阻挠，业主委员会筹备组个别成员率部分业主在售楼处发生过激举动。很快，一伙不明身份的人砸掉了为首者开的小饭馆，顺带把另一位大哥的脑袋开了瓢，两位英雄则干脆擅自用业主们筹集的一万余元办公费为自己善后，业主自治陷入僵局。

( 赵恒 )

目前北京市已成立的400多个业主委员会真正能发挥较大作用的还不到10个，只有不足1%的小区真正更换过物业公司。广州市2004年有物业管理小区（大厦）3617个，约259万居民，但成立了业委会的仅429个，占11.9%，2005年共有小区（大厦）约4200个，有业委会的约560个，占13.3%。

2005年12月15日，赵恒向全国人大常委会寄出了“对《物业管理条例》、《北京市高级人民法院关于审理物业管理纠纷案件的意见（试行）》进行违宪违法审查的请求函”。2006年1月9日，北京市民李云亮也向全国人大群众信箱发出一封《国务院行政法规〈物业管理条例〉立法违法审查建议书》。可喜的是，1月底，十届全国人大常委会修订了《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》，规定:全国人大常委会专门委员会认为备案的法规同宪法或者法律相抵触的，可以主动进行审查，法制工作委员会可以提出审查的书面建议。

( 2005年6月，沈阳某社区由业主委员会组织编写的《社区简报》 )

不止是物业费

仅北京就有约400万业主，但在很多人眼里，物业管理问题最多是收费不公、服务不佳，多交几个钱，不要计较就解决了。对此，任晨光的回答是:“如果不成立业委会，远远不止开发商指定的前期物业不受制约的问题。三五年后房屋需要动用公共维修基金大修时，将无人负责。允许计入房屋造价的公共设施只在理论上属于业主，实际上开发商甚至拿来送人，业主不光没有收益权，连使用权都成问题。”

( 秦兵 )

即使是已经能与物业有效谈判的上地西里小区，据赵恒透露:业主前些年每年交纳的中修费累计已达500万元，现在已经建立了双方共管账户，但与开发商交涉公共物业仍然难度很大。赵恒说:“与生活息息相关的必需公共设施被开发商控制是最大的难题，最典型的就是停车位。现在的约定很可笑，通往地下车库的楼梯是公摊面积，停车场却是开发商的，他们甚至能用大土地使用权证办到停车收费许可甚至车库的产权证。就像汽车卖给你，后座却另卖一样。”

学自动化出身的李云亮是近年对建筑物区分所有权颇有研究的民间学者，他给记者拿出了两份购房合同为例。一套房子位于海淀某繁华街区，合同第17条约定:该商品房所在楼宇的屋面使用权、外墙面使用权归物业管理单位。而在大兴区旧宫某小区的合同中同样的部分就属全体买受人所有。“这说明什么？”李云亮分析道，“首先价格构成没有明确，现行法规允许商品房的价格包括土地使用权出让金，没有理由认为这笔钱不会摊到全体业主。但按现在的登记制度，业主的产权证只有套内面积，连墙的厚度都没有。开发商认为只要业主的产权证里没反映的都是他的，就是说开发商的整块土地使用权减去业主屋里的面积，剩下的都是开发商的。可见法律已经滞后到开发商能任意解释的程度。”

任晨光提到:他们向开发商主张，凡是没有独立产权的公共设施、设备、房屋全部归业主共有，开发商虽然拿不出公共设施的小产权证，业主也拿不出。李云亮提醒道:“问题是开发商先占有了这些设施，业主要否认对方的权利就要举证。因此必须效仿国外的惯例，在商品房出售前就由国家法律强制明确具体的产权归属和权利边界，包括房屋与共有部分的划分方式、共有部分的范围、每个业主在共有部分中的共有产权份额等。”这一主张也得到了罗益锋的支持，他认为:首先应该明确停车位、绿地归业主所有。每销售一套住房，开发商对建筑物享有的所有权比例将随之下降，销售完毕就应全部转移至业主。这也意味着商品房销售开始后，开发商就不得再随意改变小区内的各类设施。

民间的创新

在法规不健全的情况下，业主中间自然而然地产生了变通的自治模式。比较典型的是赵恒在上地西里倡导的业主代表大会。这个小区有972户业主，四年前也处在对物业服务不满却投诉无门的境地。曾在大门口贴纸条倡议成立物业管理委员会的吴象根说:“我一边贴，物业一边撕。”

赵恒的律师业务并不涉及物业管理，但当2003年底有人拿着新物业合同向他咨询时，他对这个问题认了真。针对业主大会和业主委员会制度的不足，赵恒设计了由业主大会、业主代表大会、业主委员会和业主监事会组成的机构体系。业主代表大会作为业主大会的常设机构，在业主大会闭会期间，可以根据业主大会的授权，对非重大事项做出决议，所有会议都可以公开旁听。业主委员会和业主监事会分别是业主大会的执行和监督机构。

从2004年年初起，上地西里一共召开了三次业主大会，2005年1月8日业主代表大会成立，7月1日与物业公司签订了新物业合同。虽然业主大会也是以挨户分发表决内容的形式书面召开，但有了业主代表大会，每个业主有了表达意见和行使权利的渠道。

因为业主的力量可以有效汇集，与物业谈判。上地西里的物业费交费率高达96%，同时停车费从120～150元/月降到50元/月，物业合同还明确从停车费中拿出5万元作为业主大会及机构的经费。业主与物业之间，以及业主内部的关系也进入了理性博弈的状态。2005年下半年，小区居委会从街道得到10万元经费，想在地下室建一个老年活动中心，赵恒和一位委员表示:虽然是为社区做好事，但地下室的处置需要业主大会决定，并应该征询所在楼的业主意见。业主委员会被物业公司收买并非不可能，但在上地西里，这张账单要包括9人的业主委员会、27人的业主代表和3人的监事会。正如林一海所说，物业公司会认识到:经过公开、透明讨论的决议，比较容易得到业主的理解和接受，物业公司虽然不得不取消不合理的收费，但合理部分的收费更容易了。

通过实践，赵恒对业主自治有了更深的理解。他说:“每个业主在具体事件上都是利己化的，对物业的好坏，业主也会有不同认识。而业主代表制就是一个公开的平台，所有的矛盾最终都必须暴露在阳光下，达成一种社区决策的制衡和代议制的业主自治，而不是靠能人治理或强人治理。”

业主有主张，赵恒都提醒他到业主代表大会上提议案。他说:“个体意见倾向于利己化，只有相互减除多余的部分，才能形成公意。每栋楼的公意，对于小区来说又是个体意见。为什么要反对单独一个业主委员会，因为没有别的集团与之博弈，小集团的意志就会成为公意。”而业主代表大会正是“一种渠道、机制或程序，使业主们看得见公平实现的过程”。“小区不是机关、单位和企业，不让充分讨论就签字，业主签了字也会因为没有理解而消极抵制。”吴象根补充说。更重要的是，小区“不会因为某个人变坏而出问题”。赵恒说:“虽然我不想用好人坏人来定义，但我想一些不好的人可以在这个机制下不得不变好，而不是一些好的人在一个不好的机制下不知不觉地变坏。”赵恒还介绍说，目前北京市的兰德华庭、清城名苑、樱花园，甚至湖南的山水芙蓉等小区都在筹建业主代表大会。

健翔园在维权活动的初期也较早尝试了业主代表制度，早在2002年下半年就每楼选出了五六个业主代表，签署了授权书。今年3月18日组成的27人的业主代表大会有权代表业主大会审议业委会的工作和预算，并对业委会委员举行听证和弹劾。对业主自治，任晨光的感受是:“物业管理不只是个物的管理，它是人的管理，任何决策、制度，不尊重人的意愿都不行。业主也是矛盾的，服务要高，价钱要低。业主代表制度正是在较短时间内统一意见的工具，所谓磨刀不误砍柴工。”

法律支持的缺失

北京的太平家园曾发生业主维权遭到人身伤害的事件。这个小区2004年成立了业委会，2005年6月业主大会选定了新的物业公司，但一直无法进驻。据该小区业主委员会主任李有成介绍:3月31日上午，北京市建委执法大队已到该小区调查。

李有成表示:“我不怕对我进行报复，最怕的就是政府行政不作为。”该小区曾经起诉区建委，被法院以业主委员会没有业主委托为由驳回。根据修改后的业主议事规则，该小区每50户选出了一个业主代表并签署了代表授权书。然而小区办又拒绝备案，理由是代表不合要求，目前他们正准备起诉小区办。

太平家园的业主代表大会享有法律赋予业主大会的一切权利，他们的决议就是业主大会的决议。这也正是当前民间法律人士仍在争论中的一个问题。上地西里小区的蔡若焱认为:物权法定，可以代理，但如果是代表别的业主行使权利，还缺乏明确的法律支持，否则效力难及全体。

对这个问题，秦兵的看法不同:“事事都由每个业主亲自决策当然最好，代理又比代表好，但问题是成本太高。当前的物业法律关系中，业主的权利都是空的，义务却是实的。是否强调‘业主普遍参与’还要看成本，成本决定意识，意识决定参与度。”秦兵甚至主张:“聘请物业公司必须有一个主体行使选择权、监督权、代表权，这个主体只能是业主大会和业主委员会。没有业委会，就没有付费义务。”3月12日，全国人大代表黄德明建议:《物权法》草案应该将业主代表大会制度纳入其中，赋予业主代表大会决议以强制执行力。

更多的模式

在3月25日的研讨会上，担任北京市律师协会物业管理专业委员会副主任的律师孟宪生提出了《北京市业主大会指导规则》，但他更大的突破还是在于“自管”的主张。他的理论是:有谁规定物业管理一定要聘用物业公司进行呢？既然业主委员会无权无钱，在业委会下面设立一个有权有钱的机构不就行了吗？也就是说，全体业主完全可以自己设立物业公司，可以直接设立，也可以成立信托基金。业主甚至还可以组建消费合作社或非赢利性机构，直接与供水、绿化、保洁、保安等企业签订合同，提供物业服务，连物业公司这种形式也可以不要。

虽然对业主参与程度要求较高，但孟宪生的设想仍然已经通过一家房地产公司得以首次实现。2005年4月到9月，他为北京一家高档小区——“Naga上院”设计了开发商先期成立物业公司，入住后以信托的方式按比例将物业公司股份赠给业主的方案。在这个方案中，业主同时也是物业公司股东，业主委员会成员也可能是公司董事会成员。至于《公司法》规定有限公司股东不超过50个的限制，可以通过信托解决，专业人员的问题完全可以通过招聘解决。现在这个尚未入住的楼盘已经成立了物业公司，等待业主入住后移交。

深圳景洲大厦业主委员会主任邹家健曾多次到香港、新加坡等地考察物业管理，他的介绍让人耳目一新:西方有很多单项的物业服务公司，提供专业化的服务，但很少有由物业管理公司提供的做法。内地的物业管理公司一切都由业主来承担，还常常将具体的服务分包出去，坐收差价。香港的商品房在业主入住50%后，就自动选举具有法人地位的专职自治组织——业主立案法团，民政署从不主动介入，产权人决定一切。特区政府对房屋维修和交纳物业费有强制措施，甚至可以申请拍卖房屋，但业主立案法团的工资和一切费用也都由物业管理费里出，立案法团收取物业费后，再聘请物业公司，也可以不聘，同时公共设施的收益归业主所有。即使近年香港有开发商直接选聘物业公司，先期介入物业管理，一旦业主立案法团成立后，也有权决定是否续聘。邹家健说:“认为一定要物业管理公司提供服务才是专业化，才是世界先进经验，完全是可笑的。物业管理的权利应该首先归业主，如何行使由业主决定。”

对民间的制度创新，赵恒感到:“对政府来说，这种搞法如果能促进和谐社会的形成，我想谁也不会反对。”3月25日，秦兵表示:“我准备用十年时间推动这个法律进程，最后可能实现不了，但是没有人推动，这个事情就永远实现不了。”■

秦兵的业主委员会自治药方

一、要给业主委员会进行社团登记，赋予相应的法人资格，使其具有履行职能必需的开立银行账户、提起诉讼等能力。

二、成员职业化，现有的业主委员会成员几乎完全靠自愿工作，很难保障长期运转，应当实现委员的专职化、薪酬化、责任化。

三、要给予业主委员强制保险，以防因公共利益成为打击报复的对象，使其安心社区工作。

四、登记制度，社区业主委员会最长的九年成立不了，最好效仿香港的做法，三分之一业主同意就成立，其他人不同意可以行使罢免权。

五、变革登记机构，现在业委会的登记机关为区县房地产行政管理部门，这些部门同时还是物业公司的管理机关，导致部分行政机关在业委会备案时设置重重阻碍，最好由民政部门管理业主委员会的登记。李云亮也建议由建设部主管物业管理行业服务行为，由民政部主管业主的共有人组织行为。

六、一楼一会，现在的业主委员会管理范围太大，望京小区多达4000多户。为降低业主表决成本，最好借鉴香港的做法，一个业主委员会管一个楼，各楼之外部分由各楼业主委员会的联合会管理，从而缩小管理边界，降低管理难度。

七、没有业主委员会，可以不交物业费。考虑到众多小区的前期物业公司均为开发商聘请，由开发商聘请，却由没有选择权的业主来付酬，业主还无法行使公共区域的管理权，因此有权暂不支付物业管理费。

八、由政府为业主委员会提供启动资金，现在的商品房房价里有大量的税收，业主委员会完全系公益机构，拿出部分资金资助业主委员会非常公平。

九、建立业主代表大会制度，不仅可以代表民意，降低表决成本，还可监督业主委员会的工作。

十、引入第三方专业顾问，借鉴上市公司制度，保证信息及时披露。■