性别二元与体育参与冲突解决的程序法路径研究

摘要：性别少数群体的参赛资格问题对传统的二元制体育比赛规则提出了挑战，冲击原有的体育管理秩序。冲突的实质实为体育内在价值和外在价值的冲突。通过比较基于体育内在价值和体育外在价值两种不同的视角所提出的不同解决方案的优缺点，分析其中的利益冲突和价值平衡问题，提出此问题实体价值均衡的困难性。建议尝试程序法的视角，通过制定科学、公平的程序，成立内外结合的独立参赛资格审查委员会，注意决策过程的程序正义，以不侵害健康的方式调整比赛规则，通过充分的程序参与和程序选择实现运动员权益保护。

关键词：体育法;性别二元;参赛权;体育价值

中图分类号：G80-05 文献标志码：A 文章编号：1006-7116（2022）02-0045-09

A study on the procedural law path to the conflict solution with

gender binary and sports participation

XIONG Yingzhuo

（Department of Investigation，Hunan Police Academy，Changsha 410138，China）

Abstract： The qualification of gender minorities challenges the traditional binary sports competition rules and shocks the original sports management order. The essence of the conflict is the conflict between the internal and external value of the sports.By comparing the advantages and disadvantages of different solutions based on the internal value of sports and the external value of the sports， it is really difficult to balance the entity value by the analyses of interest conflicts and value balance among these. It is suggested to try procedural law perspectives， by developing scientific， fair procedures， establishing an independent qualification committee with internal and external combination， paying attention to the procedural justice of the decision-making process and adjusting the competition rules by not harming athletes’health， protecting the athletes’right through full program participation and program selection.

Keywords： sports law;gender binary;right to participate in game;sports value

2021年东京奥运会上，新西兰变性运动员劳蕾尔·哈伯德（Laurel Hubbard）参加女子87公斤以上级的举重比赛，她是首位公开以变性人身份参加奥运会的运动员，体现了奥林匹克运动的包容性和普及性，在奥林匹克运动会历史上具有里程碑的意义。但由于该运动员之前是作为男性参加男子组的比赛，现在参加女子组比赛，难免遭受公平性质疑。有很多运动员认为，变性手术只是改变了身体的一部分，而肌肉、力量包括心理都没有本质改变，依然是男性化的，而这些是女性无论如何努力训练都无法超越的，但国际奥委会却坚定支持哈伯德参赛，并表示要向她在奥运会预选赛中表现出来的勇气和坚韧致敬[1]。

近年来，性别模糊、跨性别、变性运动员的参赛资格问题屡被提及，对传统的体育比赛规则提出挑战，冲击了原有的体育管理秩序。而对于这一问题，现有的学术讨论和实践做法大都基于实体法上的价值权衡而进行，即在各种实体价值中进行价值的排序，衡量所涉价值的大小，然后进行价值的取舍。但是，从效果上看，不论是哪种权衡结果，都难以取得令人满意的结果，纠纷和争议依然在继续。所以，如何更好解决此问题，有必要予以深入思考。

1 性别二元与体育参与的冲突

因为男女生理差异，男性的体育竞技优势明显大于女性，因此在大多数体育比赛中都将男女分开比赛，认为这是保证竞赛公平的需要。这种区分长期以来被认为是理所当然的，区分男女组别，就像拳击、举重、摔跤等比赛中必须区分体重级别一样。因此，区分男女组别比赛，是保护女性运动员享有公平竞赛权益的需要。然而，在体育之外，性别的流动性和性别多元性已经越来越多受到人们的关注，在许多比较重视人权保护的国家，都提倡打破男女二元性别的刻板印象，承认人的多样性，尊重每个人自己内心认同的性别，甚至建构一系列法律制度，接纳性别多元的存在，允许并保护性别的多元性和流动性。在这样的社会思潮背景下，体育区分男女组别的赛制也受到越来越多挑战。

1.1 变性人参赛问题

自1930年德国实施全球第一例变性手术以来，有个别运动员也完成了变性手术。但是，当一名男性运动员变性为女性运动员后，是否能以女性身份参加女子组的比赛则成为一个问题。美国网球选手蕾妮·理查德（Renee Richards）是第一个就此问题提起诉讼的人。蕾妮·理查德出生时是男性，并且在变性前以男性身份参加过5次美国网球公开赛，在她41岁的时候，她接受了变性手术，之后她想以女性身份参加女子网球比赛。1976年美国网球协会（United States Tennis Association，简称USTA）拒绝了理查德的参赛申请，认为她并不是生来就是女性。理查德就此提起了诉讼，1977年纽约州法院做出裁决，认为USTA侵犯了运动员的权利，因为理查德变性后已经没有竞争优势[2]。

此案在体育界产生较大影响，2004年国际奥委会正式宣布有条件允许变性运动员参加比赛，但要求运动员接受变性手术后所产生的性别变化必须已经完成，且其变性后的性别必须获得官方的合法承认。另外，在参加比赛前，变性运动员必须接受两年以上的荷尔蒙治疗，最大限度地减少原有性别对运动项目带来的优势。2015年国际奥委会进一步放宽标准，规定只要运动员的睾丸激素在第一次正式比赛前至少12个月内低于10 nmol/L的标准即可参赛。

1.2 双性人参赛问题

双性人是指不具有典型的男性或女性生殖特征的一类人，据统计，双性人的比例至少是人口的万分之一。目前世界上已经有几个国家用“第三性别”对双性人进行性别认定，比如，澳大利亚在护照性别一栏，在“男”“女”选项之外，新增了“X”选项作为第三种性别选择。国际民航机构也将接受护照上的第三性别选项，这样既可以保障双性人的性别选择权，又可以消除对双性人的性别歧视[3]。尽管很多国家认识或承认双性人的存在，但在体育领域，却没有在男女组别之外，为双性人设置单独的组别，双性人参加体育比赛的性别归属也逐渐成为一个问题，尤其在双性人欲参加女子组别的比赛时，该问题更加突显。

为解决此问题，国际田径联合会（International Association of Athletics Federations，简称IAAF）2018年11月发布《（有性发育差别的运动员）女子比赛参赛资格规则》，简称《参赛资格规则》。该规则的主要内容是为那些有性发育差别的女性运动员，即拥有46 XYDSD性染色体的双性运动员设定一项参赛标准，她们要参加某些女子项目比赛的话，包括400米、跨栏、800米和1 500米等，其内分泌睾丸素水平（endogenous testosterone）应至少连续6个月控制在5 nmol/L的水平之下。南非田径运动员默克卡迪·卡斯特·塞门亚（Mokgadi Caster Semenya）恰好属于拥有46 XYDSD的运动员，她及她所属的南非田径联合会认为《参赛资格规则》涉及性别歧视，因为它仅适用于女运动员及拥有特定生理特征的女性运动员，不适用于男性运动员，而且该规则缺乏合理的科学依据，对维持女子比赛的公平性也不必要，还会给相关的女性运动员带来沉重、无法修复的伤害，于是她向国际体育仲裁院（The Court of Arbitration for Sports，简称CAS）提起申诉，要求认定该规则违反了国际普遍公认的基本人权及奥林匹克宪章等相关体育规则，是违法、无效的。尽管后来CAS及瑞士最高法院都相继驳回了塞门亚的申诉请求，但塞门亚表示会继续向欧洲人权法院和国内法院继续上诉[4]。

1.3 错性别参赛问题

即使在生理性别清晰情况下，也会出现某个女运动员想参加男子比赛，或者男运动员想参加女子比赛的情形。比如，在美国某中学，一名女学生因为学校未设立女子网球队，所以想参加学校的男子网球队，但学校却有禁止女学生参加男子网球、越野和越野滑雪队比赛的政策。于是学生提起诉讼，法院认为学校没有充分合理的依据证明，在没有身体接触的运动中女性无法与男性竞争，而且认为学校的政策构成性别歧视，违反平权保护法[5]。同样，在戈麦斯诉罗德岛校际联盟（Gomes v. Rhode Island Interscholastic League）案中，原告戈麦斯也因为学校没有男子排球校际联赛，而想申请参加女子排球队，以便参加女子排球校际联赛，但学校同样也禁止男生参加女子队。法院在本案中同样否定学校的做法，不仅认为学校构成性别歧视，还认为男生参加女子队并不会带来压倒性的竞争优势[6]。但是，允许错性别参赛的案例主要发生在K-12青少年比赛中，成年人比赛大多不允许无条件错性别参赛。

发生错性别参赛的情形，还可能是运动员的性别认同与其生理性别发生差异造成的。学理上将性别区分为生理性别（sex）和社会性别（gender），社会性别受到自我的社会定位、心理变化、受教育程度等方面的影响，社会性别通常根据“性别认同”确定，“性别认同”是指“每个人对性别深切的内心感觉和内心体验，它可能与出生时被认定的性别一致或不一致”[7]。所以，当运动员的社会性别和生理性别不一致时，他也可能要求错性别参赛。虽然没有这方面的案例发生，但美国的加利福利亚州、科罗拉多州、康涅狄格州等都允许初高中学生以其认同的性别参赛[8]。

2 冲突的实质：体育内在价值和外在价值的冲突

由于当代性别的多元性和流动性，导致区分男女二元的体育比赛赛制在有的时候不能适应体育运动参加者的需求，在这之中发生了许多冲突。这些冲突可以视为是体育公平竞赛和个人参赛权利的保障冲突，也可以视为少数性别特殊群体利益的保障和普通女性这类多数群体的利益保障的冲突，还可以视为体育组织的团体利益与运动员的个人利益冲突等，但究其本质，可以将这些冲突归类为体育内在价值和外在价值的冲突。

体育的内在价值是指那些与体育本身或其构成特征相关的价值，人们常常用体育精神概括体育的内在价值，体育精神是对人类精神、身体和心灵的颂扬，是奥林匹克精神的精髓，体现在体育运动中以及体育运动所呈现的价值观中，包括健康、道德、竞赛公平，竞赛诚实、追求卓越等。如果缺失这些价值，体育则不能为体育，将丧失体育最基本的特征和灵魂。所以，这些价值是人们长期以来在体育比赛中孜孜维护和弘扬的。